Europejskie sądy ponadnarodowe, związane zarówno z systemem Rady Europy (ER), jak i Unii Europejskiej (UE) od dłuższego czasu poddają zamaskowanej krytyce reformy wymiaru sprawiedliwsi w Polce. Przedmiotem zasadniczej krytyki są następujące rozwiązania: 1) reforma KRS i uznanie jej za organ niespełniający europejskich standardów poprzez zwiększenie wpływu władzy ustawodawczej na sądownictwo, co rodzi ryzyko naruszenia standardu niezależności sędziów; 2) uznanie wadliwości reformy KRS poprzez przerwania jej kadencji, ergo naruszenie ciągłości konstytucyjnego organu państwa; 3) wprowadzenie nowego mechanizmu odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów, włącznie z powołaniem Izby Dyscyplinarnej Sądu Nieżywego wraz ze zmianą zakresu przedmiotowego odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów; 5) połącznie stanowiska Prokuratora Generalnego ze stanowiskiem ministra sprawiedliwości wraz z innymi elementami zależności na linii Minister Sprawiedliwości – sędziowie (np. mechanizm delegacji sędziów). O ile przy tym pierwsze cztery kwestie były podnoszone już wielokrotnie, o tyle piąta zaczyna być coraz silniej podnoszona (wprost zarzuca się wadliwość mechanizmu delegacji, jako nadmiernie dyskrecjonalnej, oraz fakt połącznie stanowisk Ministra Sprawiedliwości i Prokuratora Generalnego; należy wskazać, że w ostatnim tygodniu przedstawiciele Komisji Europejskiej odnosząc się do sporu z Polską o tzw. praworządność wprost zaczęli podnosić, że obowiązkiem Polski jest wykonanie zaleceń Komisji Weneckiej dotyczących rozdzielnia obu funkcji).
Należy wskazać, że rozdźwięk między UE oraz RE (i ich organami orzeczonymi) a Polską jest coraz większy. Wynika to, jak się zdaje z kilku okoliczności, które razem wzięte tworzą swoiste płaszczyzny sporu między Polską a Zachodem Europy.
Pierwszą płaszczyzną jest płaszczyzna świadomej dezinformacji i manipulacji informacjami. Trzeba mieć na uwadze, że strona europejska jest bardzo nierzetelnie informowana o aktualnym stanie prawnym, jest też świadomie wprowadzana w błąd np. poprzez wadliwe tłumaczenia aktów prawnych (w dokumentach krążących po Europe są np. lapsusy wskazujące, że rzekomo z Konstytucji RP wynika, i że sędziów do KRS muszą wybierać sędziowie, albo że KRS jest organem samorządu sędziowskiego). Bardzo dużą i aktywną rolę w kreowaniu negatywnego wizerunku Polski spełniają też politycy opozycji oraz – rozwinięte jak nigdzie w Europie – polityczne organizacje sędziów, które poddają totalnej krytyce wszystkie zmiany wprowadzone po 2015 r. w Polsce. Do tego dochodzą jeszcze rozmaite organizacje pozarządowe, często finansowane spoza Polski, które pod szyldem ochrony demokracji tak naprawdę lansują własną, mocno zideologizowaną wizję reform w Polsce (nie przypadkiem większość tych organizacji to zarazem organizacje wspierające środowiska LGBT). Stan informacyjnego rozgardiaszu pogłębia również powtarzana często narracja, że polski wymiar sprawiedliwości był już dobrze uporządkowany przez nową Konstytucją z 1997, a obecne reformy jedynie go wywracają do góry nogami. Tym samym do środowisk opiniotwórczych Europy Zachodniej nie przedostaje się informacja, że właściwie organy trzeciej władzy nie były objęte procesami demokratycznej transformacji, a polityczna ugoda między komunistycznym establishmentem a elitami opozycji solidarnościowej zakładała, że sądownictwo wyłączone jest spod procesów demokratyzacji (co znajduje potwierdzenie np. w składzie Sądu Najwyższego, w którym najwięksi przeciwnicy reform wywodzą się jeszcze z komunistycznego establishmentu przemalowanego na demokratyczny).
Drugą płaszczyzną jest płaszczyzna polityczno-ideologicznego sporu, który sięga znacznie głębiej aniżeli spór o reformy wymiaru sprawiedliwości. W sporze tym zderzają się bardzo różne, przeciwstawne wizje rozwoju Europy i demokracji jako takiej. Z jednej strony mamy więc heroldów batalii o rzekomą demokrację liberalną, prawa człowieka, włącznie z lansowaniem co raz to nowych i dziwnych prawa (vide prawo do aborcji jako prawo człowieka, wspomagane twierdzeniem, że nieskrępowana, legalna aborcja jest kluczowym elementem antyprzemocowym wobec kobiet, retoryka gender i praw LGBT, lansowanie zmiany pojęcia rodziny np. na związki jednopłciowe), pogłębienie integracji europejskiej w kierunku federalizacji itp. Z drugiej mamy zwolenników konserwantowego podejścia do Europy, wskazujących, że UE to obszar wyraźnie przekazanych kompetencji, z domniemaniem kompetencji państw członkowskich, to Unia która ma być Europą ojczyzn, z silną pozycją państw narodowych, to Unia liberalnego minimum, nastawionego głównie na współpracę gospodarczą. Należy przy tym zdawać sobie sprawę, że zwolennicy pierwszego podejścia, wszelkie powstrzymanie zapędów integracyjnych i położenie akcentu na państwo narodowe traktują jako odwrót od demokracji i swoisty autorytaryzm, co najmniej w wersji soft. Nie widzą oni tego, że wizja Europy za którą się opowiadają to nie wizja demokracji liberalnej, ale demokracji permisywnej, demokracji dewiacyjnej, która zamiast pluralizmu poglądów, ocen i idei przewiduje opresyjny monopol jednej, rzekomo lepszej i prawdziwej wizji rzeczywistości (czemu sprzyja wymyślone hasło mowy nienawiści, które ma być sprytnym orężem walki z przeciwnikami politycznymi i eliminacji z przestrzeni publicznej niewygodnych poglądów). Dlatego uwzględniając tę płaszczyznę sporu spór Polski z Europą Zachodnią jest często nazywany sporem o demokrację i wolność, sporem rzekomych barbarzyńców (Polaków) z obrońcami liberalnej wolności (Zachodnią Europą).
Trzecią płaszczyzną jest płaszczyzna wybitnie polityczna. Należy zdawać sobie sprawę z tego, że Unia Europejska już jakiś czas temu obrała zdecydowaną wizję rozwoju na przyszłość. Wizja ta zawiera się w haśle Europy wielu prędkości czy też Europy koncentrycznych kręgów, i zakłada, że należy zdecydowanie przyspieszyć proces integracji, najlepiej w kierunku powołania tworu para-federacyjnego obejmującego wiodące państwa w integracji wewnątrz UE oraz skonstruowania kręgu państw wokół federacji europejskiej, które z tą federacją będą mniej lub ściślej współdziałać . Stąd też swoisty popłoch w elitach europejskich, kiedy najpierw sukces odniosła austriacka Partia Wolności, kiedy o w UE zaczęto w ogóle mówić o konieczności ochrony praworządności unijnej, i później kiedy na Węgrzech i w Polsce władzę objęły ugrupowania prawicowo-konserwatywne, doceniające UE ale zarazem sprzeciwiające się tandetnej federalizacji UE na wzór USA. Polityczna płaszczyzna sporu jest do tego stopnia dziś widoczna i nieskrywana, że liderzy UE już wprost domagają się do Polski np. uznania wyższości prawa unijnego nad Konstytucją, zaniechania badania przez polski TK zgodności z konstytucją traktatów, czy domagania się w obszarze sądownictwa tzw. lojalności (przy jednoczesnym wręcz ostentacyjnym braku lojalności np. w sferze gospodarczej – vide porozumie gazowe Niemic z Rosją).To właśnie politycznym kontekstem należy tłumaczyć coraz mocniejsze naciski na Polskę w sprawie reform wymiaru sprawiedliwości. Co prawa, sądownictwo nie zostało włączone w obszar kompetencji UE, ale dzisiaj właśnie jest narzędziem, które ma ułatwić federalizację, a docelowo pewnie ma być objęte zmianą traktatową. Dla porządku należy przypomnieć, że wszystkie tzw. pogłębienia integracji, które znajdowały wyraz w kolejnych traktatach europejskich, były najsampierw testowane w praktyce, najczęściej metodą małych kroków, a jeśli państwa członkowskie je aprobowały, a przynajmniej im się nie sprzeciwiały, to później były ujmowane traktatowo, jako kolejne kroki milowe integracji europejskiej. Swoją drogą to dlatego właśnie europejskie elity tak alergicznie reagują na spór z Polską i wytykanie przez Polskę oczywistego przekroczenia traktatów i działania UE ultra viers. Stąd należy sądzić, że polityczne naciski na Polskę nie zmniejszą się, a wręcz się zdynamizują w miarę jak w UE zapadnie już konsensus co do dalej idącej integracji. Należy mieć na uwadze, że w eurobiurokratycznych elitach zakorzenione jest już mocno przekonanie, które kiedyś sformułował Jaques Delors, że członkostwo w UE przypomina jazdę na rowerze, co oznacza, że jeśli przestaniemy pedałować to upadniemy. Nikt w Europe nie chce upaść, a większość chce przyspieszyć, nie biorąc jednak pod uwagę, że zbyt szybka jazda może zakończyć się kraksą i że czasami trzeba zwolnić, aby wybrać w ogóle kierunek jazdy. Z tego punktu widzenia zasadniczym dylematem europejskich elit jest, że chcą one jechać na unijnym rowerze coraz szybciej nie mając jednak pewności, gdzie chcą dojechać.
Wreszcie czwartą płaszczyzną sporu jest płaszczyzna prawna. Tu należy wskazać, że z pewnością kluczowym elementem, rozstrzygającym o wszystkich innych sprawach jest ustrój KRS. Jego rewizję trzeba sensownie zaproponować jeśli Polska nie ma być ciągle na celowniku i stać pod pręgierzem poprawności politycznej. Należy mieć świadomość, że wszystkich sprawach już rozstrzygniętych przez TSUE czy ETPCz to waśnie ustrój KRS jest – w opiniach większości – grzechem pierworodnym całego polskiego sporu o sądownictwo. Należy też zdawać sobie sprawę z tego, że nikogo w Europe nie interesuje brzmienie przepisów konstytucyjnych. Widać to wyraźnie w tych wszystkich sposobach rozumienia, które z jednej strony wskazują, że organ o typie KRS wcale nie jest niezbędny, a zarazem, że polski obecny ustrój KRS jest niedemokratyczny i niepraworządny. Niezależnie przy tym do tego jak będzie się rozwijał spór Polski z EU i RE wydaje się, że potrzebna jest zmiana KRS, gdyż tak długo jak długo będzie on funkcjonał na obecnych zasadach będziemy mieli do czynienia z kwestionowaniem niezależności sędziów w Polsce. Wydaje się przy tym, że upływ kadencji KRS w 2022 r jest dobrą okazją do przedstawienia nowej reformy tej instytucji. Oczywiście zakres zmian powinien być uwarunkowany od odpowiedzi na podstawowe pytanie, tzn. czy w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej Polska ma być nadal częściej ingerującej się Europy (w ramach UE i RE) czy też bierzemy pod uwagę puszczenie tych struktur. Niezależnie od tego, który scenariusz wybierzemy powinniśmy przedstawić (jako działania okazujące naszą dobrą wolę) pakiet reform w całym sądownictwie. Powinniśmy też skonstruować narrację, że reformy były od początku niepełne, ponieważ ani opozycja ani UE nie pozwalała ich konsekwentnie przeprowadzić. Reformy powinny objąć: 1) zmianę modelu powoływania KRS; 2) spłaszczenie struktur sądów wraz z radykalną zimną SN i jego ograniczeniem do maksymalnie 40 sędziów bez podziału na izby; 3) wprowadzenie mechanizmów demokratyzujących sądownictwo (tu należy wybrać albo np. pójście w kierunku ławników, sędziów pokoju czy też – alternatywnie – wzmocnienie mediatorów poprzez ich połączenie np. z kuratorami sądowymi); 4) wprowadzenie czytelnego mechanizmu efektywnej odpowiedzialności dyscyplinarnej i ukrócenia sytuacji, w której sędziowie de facto nie są odpowiedzialni ponieważ z ideą odpowiedzialności kłoci się przymiot ich niezależności).
Niezależnie od skali reform Polska w sporze z UE i RE powinna też przyjąć pewne nieprzekraczalne pryncypia. Należą do nich następujące zasady: 1) tylko polski autorytet prawodawczy ma konstytucyjną moc rozstrzygania o ustroju sądów i sędziów, gdyż kwestie te nigdy nie zostały przekazane do uregulowania na poziomie ponadnarodowym i tak długo jak długo to się nie stanie wyłącznie polski suwerenny ustawodawca o nich decyduje; 2) stosując zasadę przychylności wobec prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP) Polska może brać pod uwagę rozmaite warianty rozwiązań instytucjonalnych ale skoro te są rozpięte (vide Malta, Niemcy, Francja) to nie można wymuszać na nas zastosowania jednego konkretnego modelu, tym bardziej, że sama UE wskazuje, że nie można porównywać ponieważ rozwiązanie „x” w kraju „y” nie musi się wcale sprawdzić w kraju „z”. Stosowanie tej zasady zwalnia Polskę z obowiązku dostosowania się do jakiegoś wzorca, w rezultacie Polska powinna mówić, że sprawdziła rozmaite rozwiązania, ale skro porównania są nieporównywalne to wybrała dla siebie rozwiązania zupełnie inne, tj. swoje; 3) akceptacja wszystkich dotychczasowych powołań sędziów bez możliwości ich odwołania czy np. przeniesienia w san spoczynku, pod zarzutem nieprawidłowej procedury powołania. Ten warunek powinien być kluczowy, gdyż nawet stwierdzanie niezgodności z prawem pewnej regulacji nie wywołuje skutku et tunc. Jest tak tym bardziej, że TSEU wielokrotnie wskazał, że nawet ewentualne błędy w powołaniu sędziego nie unieważniają aktu jego powołania przez prezydenta, który to akt sanuje możliwe niedoskonałości proceduralne. W momencie powołania przez Prezydenta RP sędzia jest sędzią, stąd np. wadliwość KRS nie może być pretekstem do uznania, nieważności jego powołania. To powoduje, że absolutnie nie można się zgodzić na pomysł automatycznego odejścia wszystkich sędziów powołanych przy wykorzystaniu nowej KRS; 4) Polska nie powinna w swoich negocjacjach rezygnować z zastosowania opcji atomowej, tj. ewentualności wyjścia ze struktur unijnych (jak i s systemu Rady Europy). Z tego punktu widzenia niedawna decyzja PiS była negacyjnym błędem. Wydaje się, że szczególnie dla UE może być ona jedynie dowodem słabości Polski, co może spowodować, że UE zamiast zmniejszyć nacisk jeszcze go zwiększy. Z narracji PiS wyłania się obraz, że skoro priorytetem dla Polski jest pozostanie w UE, a zarazem dla Polski niezbędny jest rozwój gospodarczy, dla którego kluczowe są pieniądze z UE, to Polska właściwie zrobi wszystko aby potwierdzić swoje przywiązanie do UE. Wydaje się, że strona polska powinna raczej sugerować, że UE była strategicznym wyborem, ale jak każdy taki wybór może być on zmieniony, tym bardziej, że w 2004 r. wstępowaliśmy do diametralnie innej UE. Poza tym Polska powinna zacząć głośno mówić, że skoro jest członkiem UE to ma prawo partycypować w środkach finansowych z Funduszu Odbudowy, tym bardziej, że już w nim uczestniczy biorąc na siebie zobowiązania innych państw, którym przyznano środki finansowe. Należy też wyraźnie wskazać, że celem uczestnictwa w budżecie Funduszu Odbudowy są dotacje bezzwrotne a nie np. kredyty. Warto wskazać, że jedynym państwem, które nie zgłosiło swojego Krajowego Planu Odbudowy do Komisji Europejskiej były Niderlandy, które wprost stwierdziły, że nie są zainteresowane braniem pieniędzy z FO ale chcą w nim uczestniczyć jako pożyczkodawca m.in. dla Polski.
Uwzględniając powyższe reformując wymiar sprawiedliwości i negocjując w tej sprawie z UE Polska powinna przedstawić następującą gradację swojego stanowiska: 1) Polska – jeśli w ogóle ma dostać pieniądza z FO – to przede wszystkim w części dotacji, a nie z części pożyczkowej. Wyraźnie należy stwierdzić, ze część pożyczkowa nas nie interesuje (będzie do afront dla Niderlandów czy Niemiec, które chcą być naszymi pożyczkodawcami); 2) Polska w razie przedłużania się akceptacji przez Komisję Europejska polskiego KPO powinna zgłosić memorandum w sprawie uczestnictwa w obecnym systemie warunkowym, i wyraźnie stwierdzić, że nie będzie odpowiadała finansowo za zobowiązania innych państw w ramach tzw. mechanizm solidarności (a de facto uwspólnotowienia długo), gdyż uczestnictwo w nim nie może oznaczać jedynie brania na siebie zobowiązań wobec innych; 3) w sytuacji przeciągania się konfliktu i np. nakładania kar finansowych na Polskę Polska powinna wyraźnie stwierdzić, że nie zapłaci do budżetu UE należnej składki członkowskiej (z której pokrywa się np. kary finansowe); 4) Polska może – w ostateczności – zagrozić opuszczaniem UE. Należy mieć na uwadze, że to głównie UE, zarówno z powodów gospodarczych, jak i politycznych, zależy na członkostwie Polski w UE. Straszak opuszczenia przez Polskę strefy wspólnego rynku może być odstrszający i otrzeźwiający, stąd tym bardziej błędem ze strony PiS była jednoznaczna deklaracja pozostania Polski w UE.
