W systemie prawa europejskiego walka z dyskryminacją jest od dawna jedną z wiodących polityk w zakresie stanowienia prawa, która wciąż zyskuje na znaczeniu. Także TSUE kładzie nacisk na tę wartość, traktując ją jako istotną, bowiem w wielu orzeczeniach niedyskryminacja uznana została przez Trybunał za zasadę ogólna prawa UE. Zakaz dyskryminacji znajduje swoje normatywne umocowanie w art. 2 TUE, wskazując niedyskryminację jako jedną z wartości, które są wspólne państwom członkowskim UE. Przeciwdziałanie dyskryminacji jest także wskazane jako jeden z celów UE, wymieniony w art. 3 ust. 3 akapit 2 TUE. W tym aspekcie niedyskryminacja jest postrzegana jako prawo podmiotowe dla poszczególnych jednostek, a także jako polityka UE. Nakaz zwalczania dyskryminacji, jako polityka UE, znalazła swoje umocowanie normatywne w art. 10 TFUE. Przepis ten wyraźnie wskazuje formy dyskryminacji, które są zakazane w realizacji polityk i działań Unii – są to płeć, rasa lub pochodzenie etniczne, religia lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientacja seksualna. Powyższy katalog jest zamknięty, aczkolwiek wyczerpujący, bowiem wskazuje wszystkie najważniejsze aspekty, w których może być stosowana dyskryminacja, jako przejaw naruszenia zasady równości. Niedyskryminacja znalazła także swoją pozycję w części drugiej TFUE, która nosi nazwę „niedyskryminacja i obywatelstwo Unii”, przy czym dwa przepisy znajdujące się w tej części poświęcone są niedyskryminacji. Mowa tu o art. 18 oraz 19. W art. 18 TFUE wskazana jest zasada zakazu wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową w zakresie stosowania traktatów. Z powyższego wynika, że przepis ten jest skierowany do organów i instytucji UE, jak i krajowych władz publicznych, bowiem one także stosują traktaty. Drugi akapit wspomnianego wyżej przepisu zawiera normę upoważniającą Parlament Europejski oraz Radę do przyjmowania przepisów w trybie zwykłej procedury ustawodawczej, których celem jest zakazanie dyskryminacji. Z kolei art. 19 TFUE przewiduje kompetencję Rady (po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego), w trybie specjalnej procedury ustawodawczej, do przyjęcia przepisów ustanawiających środki niezbędne w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną.
Niedyskryminacja, jako szczególna klauzula ograniczająca kompetencje instytucji i organów UE stanowiących lub stosujących prawo, znajduje się jeszcze kilkukrotnie w TFUE. Celem tych przepisów jest wykluczenie możliwości ustanawiania środków prawnych wywołujących skutek arbitralnej dyskryminacji. Powyższe klauzule zostały umiejscowione w art. 36 TFUE (zakaz dyskryminacji w stosowaniu wyjątku od zakazu stosowania zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych), art. 37 TFUE (zakaz dyskryminacji w monopolach państwowych o charakterze handlowym), art. 40 TFUE (zakaz dyskryminacji we wspólnej organizacji rynków rolnych), art. 45 ust. 2 TFUE (zakaz dyskryminacji w swobodnym przepływie pracowników), art. 65 ust. 3 TFUE (zakaz dyskryminacji w środkach stanowiących wyjątek od swobody przepływu kapitału), art. 95 ust. 1 TFUE (zakaz dyskryminacyjnego różnicowania stawek i warunków transportu), art. 107 ust. 1 TFUE (zakaz dyskryminacji w stosowaniu środków stanowiących pomoc publiczną), art. 110 TFUE (zakaz dyskryminacji podatkowej), art. 114 ust. 6 TFUE (zakaz dyskryminacji w tworzeniu środków mających na celu zbliżenie ustawodawstw), art. 157 TFUE (zakaz dyskryminacji ze względu na płeć w zatrudnieniu), art. 199 TFUE (zakaz dyskryminacji w prawie przedsiębiorczości), art. 200 TFUE (zakaz dyskryminacji w polityce celnej), art. 214 ust. 2 TFUE (zakaz dyskryminacji w zakresie prowadzenia pomocy humanitarnej), art. 326 TFUE (zakaz dyskryminacji w handlu między państwami członkowskimi w ramach wzmocnionej współpracy). Powyższy katalog wskazuje na to, że unijny ustawodawca przykłada ogromną wagę do przeciwdziałania wszelkim formom dyskryminacji na wielu płaszczyznach.
Niedyskryminacji zostało także poświęcone miejsce w Karcie praw podstawowych UE, a mianowicie art. 21 powyższego aktu. Karta praw podstawowych postrzegana jest jako istotne źródło przeciwdziałania dyskryminacji. W pierwszym ustępie omawianego przepisu ustanowiono zakaz wszelkiej dyskryminacji, wraz z podaniem katalogu zawierającego cechy, z powodu których dyskryminacja jest zakazana, a mianowicie: płeć, rasa, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religia lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientacja seksualna. Jest to katalog znacznie szerszy niż wskazany w art. 18 TFUE, a w dodatku na zasadzie wyliczenia przykładowego (katalog otwarty). Z orzecznictwa TSUE wynika, że wskazany przepis stanowi źródło prawa podmiotowego, a więc może być podstawą dla roszczeń w zakresie ochrony prawnej. Powyższe wynika m.in. z wyroku w sprawie Egenberger, w której TSUE uznał, że: art. 4 ust. 2 dyrektywy 2000/78 należy dokonywać w ten sposób, że podstawowy, zgodny z prawem i uzasadniony wymóg zawodowy, o którym mowa w tym przepisie, oznacza wymóg, który jest konieczny i obiektywnie podyktowany w świetle etyki danego kościoła lub danej organizacji bądź charakteru i warunków wykonywania danej działalności zawodowej oraz który nie obejmuje względów niezwiązanych z tą etyką lub prawem kościoła lub organizacji do autonomii. Wymóg ten musi być zgodny z zasadą proporcjonalności.
Odpowiadając na pytanie prejudycjalne w przedmiotowej sprawie, TSUE odpowiedział się właśnie za koncepcją prawa podmiotowego wyrażoną w art. 21 KPP. Wskazać jednak należy, że KPP, zgodnie z art. 51 ust. 1 tego aktu, ma zastosowanie jedynie w zakresie do instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii, a to oznacza, że nie jest ona skuteczna w odniesieniu do państw członkowskich, chyba że stosują one prawo Unii (wyłącznie w tym zakresie). Warto w tym momencie przytoczyć tezę z wyroku TSUE w sprawie Léger, zgodnie z którym: Wymogi wynikające z ochrony praw podstawowych są wiążące dla państw członkowskich, gdy wdrażają one przepisy Unii, tak, że są one zobowiązane stosować te przepisy na warunkach, które nie naruszają wskazanych wymagań […]. W tej sytuacji państwa członkowskie powinny w szczególności dbać o to, aby przyjęta wykładnia tekstu prawa wtórnego nie pozostawała w konflikcie z tymi prawami podstawowymi.
Istotą państw demokratycznych, a w świetle art. 2 TUE wszystkie państwa członkowskie podzielają wartość, jaką jest demokracja, jest horyzontalne ukształtowanie wszelkich instytucji prawnych, w taki sposób, aby żadna jednostka nie została w sposób arbitralny wykluczona z korzystania ze swoich praw podmiotowych. Powyższym celom służy właśnie powołana zasada niedyskryminacji, a także wszelkie klauzule i mechanizmy służące zwalczaniu dyskryminacji, bowiem każde prawo i wolność zapewnione jednostkom w przepisach prawa ze swej istoty zakazuje dyskryminacji, gdyż przepisy zakasujące dyskryminacji są integralną częścią każdego z przepisów, które dotyczą praw i wolności. Zgodnie z powyższym całość środków stosowanych dla ochrony praw i wolności musi mieć na względzie obowiązek ochrony przed dyskryminacją.
W świetle orzecznictwa TSUE ustanowiony w art. 21 KPP zakaz dyskryminacji ma charakter bezwzględny, a ponadto jednostki mają na podstawie powyższego przepisu prawo powoływać się na ten zakaz w sporze także w relacjach horyzontalnych, jeśli jego przedmiot związany jest z dziedziną objętą prawem Unii. W wyroku w sprawie Cresco Investigation TSUE wyraźnie wskazał, że art. 21 KPP, zawierający zakaz dyskryminacji, stanowi prawo podmiotowe. Podkreślił jednak, że dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy stosowanie jest prawo Unii. Trybunał podkreśla także bezpośredni skutek horyzontalny zasady niedyskryminacji. Powyższe oznacza, że nie tylko na prawodawcy, lecz także na innych podmiotach ciąży obowiązek niestosowania kryteriów dyskryminujących, przykładowo przez pracodawcę przy konstruowaniu przepisów prawa pracy o charakterze wtórnym. W poprzednich orzeczeniach TSUE nie wskazywał tego wprost, zaś z literatury wywodzono, że dyskryminacja stosowana przez podmioty niebędące organami władzy publicznej stanowi naruszenie przepisu krajowego, więc charakteryzuje się pośredniością niedyskryminacji. Z obecnego kierunku orzecznictwa TSUE wynika, że prawo do niedyskryminacji ma charakter bezpośredni. Wskazać należy, jaka występuje różnica między pośrednim a bezpośrednim skutkiem prawa podstawowego, które zostało określone w KPP. Otóż za bezpośredni skutek można uznać sytuację, w której przepisy prawa publicznego, które regulują kwestię praw podstawowych, wiążą bezpośrednio podmioty, które nie są organami wykonującymi władzę publiczną – dotyczy to podmiotów prywatnych w relacjach pomiędzy sobą, np. stosunki pracownika z pracodawcą, co oznacza, że podmioty te są adresatami normy. Natomiast skutek pośredni oznacza sytuację, w której przepisy prawa nie wiążą podmiotów niebędących organami wykonującymi władzę publiczną, natomiast są one stosowanie przez te organy w stosunku do nich. Poprzez uznanie skutku horyzontalnego prawa do niedyskryminacji TSUE znacznie wzmocnił ochronę jednostek przed stosowaniem wobec nich kryteriów dyskryminujących.
Wartym uwagi, jest fakt, iż w przypadku zastosowania bezpośredniej dyskryminacji skutkiem jest nie tylko nierówne traktowanie danej jednostki, lecz całej grupy osób, która posiada kryterium, ze względu na które zastosowano dyskryminację. W dyskryminacji bezpośredniej zachodzi bowiem związek między kryterium w ujęciu formalnym, jak i faktycznym, np. poprzez przepis prawa, który zakłada nierówne traktowanie danej osoby ze względu na fakt, że jest kobietą, dyskryminacji podlegają wszystkie kobiety, bowiem przez to kryterium mogą być one potraktowane w sposób mniej korzystny niż jednostki, które tego kryterium nie posiadają, czyli mężczyźni. Nie ma znaczenia, że dana jednostka nie doświadczy tej dyskryminacji, gdyż wystarczające jest, że może jej doświadczyć. Powyższe nie umknęło ustawodawcy unijnemu, dlatego przy dyskryminacji uwzględnił on także sytuacje potencjalne, w których dana jednostka może zostać potraktowana w sposób mniej korzystny niż inne jednostki, ze względu na określone kryterium. Nad kwestią tą pochylił się TSUE w sprawie w sprawie Dekker, gdzie uznał, że skoro tylko kobietom można odmówić zatrudnienia ze względu fakt, że są w ciąży, taka praktyka stanowi dyskryminację bezpośrednią ze względu na kryterium płci, przez co potencjalnie narażone na dyskryminację są wszystkie kobiety. Zdaniem TSUE niewątpliwie duże znaczenie ma zatem ustalenie, na podstawie jakiego kryterium opiera się wprowadzone odmienne traktowanie jednych jednostek względem innych, to pozwala odróżnić dyskryminację pośrednią od bezpośredniej.
W związku z powyższym przyjąć należy, że art. 21 KPP stanowi źródło roszczeń dla jednostek, wobec faktu, że niedyskryminacja stanowi prawo podmiotowe. Roszczenia te mogą być kierowane zarówno w stosunku do instytucji i organów UE, jak i do państw członkowskich w zakresie, w jakim stosują prawo Unii. W zakresie ochrony prawnej w państwach członkowskich zasada niedyskryminacji wyrażona w art. 21 KPP wiąże władze publiczne w sytuacji, gdy jednostka domaga się ochrony praw podmiotowych, które gwarantowane są prawem Unii. Dotyczy to zarówno przypadków, gdy prawo to jest uregulowane w traktatach, jak i w prawie wtórnym, bowiem państwa członkowskie w myśl art. 19 ust. 1 akapit 2 TFUE ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej w dziedzinach objętych prawem Unii. Oznacza to, że jeżeli w świetle prawa unijnego jednostce zostanie przyznana możliwość dochodzenia określonych roszczeń w oparciu o niedyskryminację, w wyniku czego państwa członkowskie zobowiązane będą do ustanowienia odpowiedniej ochrony prawnej dla tych jednostek. Pamiętać należy, że przepisy KPP, w myśl art. 51, nie mogą być wykładane w oderwaniu od konkretnego przepisu prawa unijnego. Przykładowo TSUE w sprawie FOA wskazał, że nie można przez analogię rozszerzać zakresu stosowania dyrektywy 2000/78/WE ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy na dyskryminację z innych przyczyn, niż te wymienione w sposób wyczerpujący w jej art. 1, który to stanowi, że celem dyrektywy jest wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w odniesieniu do zatrudnienia i pracy, w celu realizacji w państwach członkowskich zasady równego traktowania. Dyskryminacja nie ma zatem charakteru bezwzględnego, a jednostka korzysta z ochrony w trybie art. 21 KPP jedynie w sytuacjach przewidzianych przez prawo unijne. Natomiast w art. 21 ust. 2 KPP zakaz dyskryminacji powołany jest jako element polityki UE w zakresie stosowania traktatów w odniesieniu do przynależności państwowej.
