Streszczenie
Pojęcie mowy nienawiści stosowane w orzecznictwie Trybunału jest wielowątkowe i występuje w kontekście kilku przepisów Konwencji: swobody wypowiedzi (art. 10), zakazu nadużycia prawa (art. 17), prawa do prywatności (art. 8), zakazu złego traktowania (art. 3) oraz zakazu dyskryminacji (art. 14). Jednocześnie Trybunał, a wcześniej Komisja, nie wypracowały czytelnego standardu prawnego. W orzecznictwie widoczne są liczne wahania, a wielu wyrokom towarzyszą zdania odrębne i zbieżne, także na poziomie Wielkiej Izby, której rozstrzygnięcia są kluczowe dla ukształtowania sposobu wykładni i stosowania Konwencji. Poniżej spróbuję strasburskie orzecznictwo jednak uporządkować, a przynajmniej wskazać zachodzące zmiany i widoczne trendy.
Konstrukcję mowy nienawiści Trybunał stosuje do wielu treści. Jest to wypowiedź wymierzona w demokratyczną formę władzy, wypowiedź stanowiąca wyraz nienawiści lub wezwanie do nienawiści albo do nietolerancji ze względu na rasę, narodowość, przynależność etniczną, religijną, orientację seksualną, wypowiedź oznaczająca negację bądź pochwalanie zbrodni przeciwko ludzkości lub zbrodni wojennej, wypowiedź będącą wezwaniem do przemocy lub jej pochwalaniem. Czasami w takich wypowiedziach można bez trudu zidentyfikować nienawiść lub wezwane do niej albo obecność podobnego elementu, np. nietolerancji lub dyskryminacji. W innych sytuacjach mamy już do czynienia z inferencją czy przypisaniem. Tak jest w przypadku negowania zdarzeń stanowiących zbrodnię ludobójstwa, przeciwko ludzkości lub wojenną, wypowiedzi zmierzającej do zniszczenia demokratycznego ustroju politycznego czy też wezwania do przemocy. Zakłada się, że i w takiej wypowiedzi musi być obecna nienawiść jako charakteryzująca intencję autora czy też jego nastawienie. W innym wariancie obecnym w strasburskim orzecznictwie konstrukcję mowy nienawiści łączy się z wypowiedzią wymierzoną w wartości Konwencji. Dochodziłoby wtedy do innego rodzaju powiązania – uderzenie w podstawy aksjologiczne Konwencji, takie jak pokój, sprawiedliwość i tolerancja, stawałoby się mową nienawiści. Można jednak zarzucić, że wtedy konstrukcje nienawiści i mowy nienawiści stają się swego rodzaju skrótem, który ma realizować przede wszystkim określoną funkcję. Polegałaby ona na identyfikacji wszelkich zróżnicowanych wypowiedzi oraz aktywności, które należałoby bądź pozbawić ochrony Konwencji, bądź połączyć z nimi – w kontekście ingerencji ze strony państwa – mocne domniemanie dopuszczalności i zgodności z Konwencją. Sens (czy też cel) pojęcia mowy nienawiści nie byłby definicyjny, lecz praktyczny.
Pierwszym kontekstem normatywnym, w związku z którym występuje mowa nienawiści, jest art. 17 Konwencji. Jest to przepis eliminujący możliwość użycia konwencyjnych praw i wolności do działań zmierzających do zniszczenia demokratycznego sposobu rządzenia i sprawowania władzy. Innymi słowy – nie ma wolności dla wrogów wolności. To radykalne użycie art. 17 Trybunał (a wcześniej Komisja) rezerwował i rezerwuje dla szczególnych wypowiedzi, które jednoznacznie ujawniają wrogą intencję i cel. W strasburskim orzecznictwie dała się nawet zauważyć gotowość, by rezygnować z traktowania art. 17 jako „normatywnej gilotyny”, a korzystać z niego jako przepisu identyfikującego „wzmocnione” uprawnienie państwa do dokonania ingerencji, czy też konieczność ingerencji, którą państwo musi wykazać ze względu na treść ustęp 2 art. 10 (trójelementowy test zgodności ingerencji z Konwencją). W takim wariancie, zakorzenionym bardzo mocno w strasburskich rozstrzygnięciach, art. 17 pozbawiany byłby samodzielności, a służyłby do wykładni art. 10.
Zasadniczo jednak w większości rozstrzygniętych przez siebie spraw Trybunał uznawał, nawet kwalifikując wypowiedź jako mowę nienawiści, że „nienawistność” nie osiągnęła poziomu uzasadniającego posłużenie się art. 17. Ingerencja była wówczas analizowana jedynie w perspektywie art. 10. Trybunał okazywał się też odporny na argumenty władz wskazujące na art. 17. Trzeba jednak i zauważyć, że byli i są sędziowie gotowi do szerszego kwalifikowania wypowiedzi jako nadużycia prawa gwarantowanego art. 10. Już poza kontekstem art. 17, a więc w ramach analizy dokonywanej jedynie ze wskazaniem na art. 10, podnoszono, że nie należy koncentrować się na swobodzie wypowiedzi, lecz trzeba więcej uwagi poświecić (i znaczenia przyznać) zapewnieniu efektywnej ochrony godności ludzkiej.
W najnowszym orzecznictwie Trybunału widoczny jest coraz mocniej wątek równoważenia swobody wypowiedzi i „godnościowych racji”. Te ostatnie są łączone zwłaszcza z art. 8 Konwencji. Przepis ten gwarantuje jednostce prawo do życia prywatnego, które jest rozumiane szeroko, obejmując również tożsamość jednostki, nie tylko indywidualną, ale i grupową. W konsekwencji istniałby pozytywny obowiązek zapewnienia ochrony przed mową nienawiści. Oznaczałby on m.in. adekwatną reakcję prawną na mowę nienawiści.
Nie sposób obecnie rozstrzygnąć, czy i jak użycie art. 8 (a czasami i art. 3) może spowodować rekonstrukcję i rewizję standardu swobody wypowiedzi wypracowanego w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału. Jednym z kanonów tego standardu jest przecież, iż ochronie podlega też wypowiedzi, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój. Dokonująca się „waloryzacja” art. 8, połączona też czasami z zastosowana zakazu dyskryminacji (art. 14) może tę tezę osłabiać.
1. Wprowadzenie
Określenie „mowa nienawiści” pojawia się wielokrotnie w orzecznictwie rozstrzygającego na podstawie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Konwencja)[1] Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Trybunał) oraz wcześniej istniejącej Europejskiego Komisji Praw Człowieka (Komisja).[2] Te orzeczenia są wielowątkowe i dalekie od ustanowienia jednolitej, czytelnej linii orzeczniczej. Sam Trybunał, a precyzyjnie jego kancelaria, starał się w obszernym podsumowującym materiale zrekapitulować strasburski standard odnoszący się do mowy nienawiści.[3]
Niniejsze opracowanie jest próbą identyfikacji, w jakich sytuacjach, w jakim celu oraz z jakimi konsekwencjami Komisja i Trybunał odwoływały się mowy nienawiści, i czy pojęcie to zostało doprecyzowane, a być może i zdefiniowane w strasburskim aquis. Najpierw należy jednak wskazać, w związku z którymi przepisami Konwencji w strasburskim orzecznictwie wystąpiło pojęcie mowy nienawiści.
Przede wszystkim wskazania na mowę nienawiści wystąpiły w postępowaniach dotyczących art. 10 chroniącego swobodę wypowiedzi. Przepis ten składa się z dwóch części. W pierwszym ustępie określa zakres przyznanej ochrony. Ta ochrona dotyczy następujące wolności: do posiadania poglądów, do przekazywania informacji i idei oraz do ich otrzymywania. Swoboda wypowiedzi nie jest jednak absolutna; korzystanie z niej pociąga z sobą „obowiązki i odpowiedzialność”. Ustęp drugi odnosi się więc do możliwości ingerencji w swobodę wypowiedzi. Każde ograniczenie musi łącznie spełniać trzy warunki: być przewidziane przez prawo, służyć realizacji uprawnionego celu oraz być konieczne w demokratycznym społeczeństwie.
Nakaz legalności oznacza, że ingerencja musi wynikać z prawa adekwatnie dostępnego i sformułowanego w dostatecznie precyzyjny sposób.[4] Ponadto ingerencji można dokonać tylko wtedy, gdy służy ochronie zamkniętego katalogu wyraźnie wskazanych celów (dóbr). Są to: bezpieczeństwo państwa, integralność terytorialna lub bezpieczeństwo publiczne; zapobieżenie zakłóceniu porządku lub przestępstwu; ochrona zdrowia i moralności; ochrona dobrego imienia i praw innych osób; zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych; zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej. Wymóg konieczności w demokratycznym społeczeństwie oznacza natomiast, że każda ingerencja musi zostać poparta istnieniem „pilnej potrzeby społecznej” (ang. pressing social need; fr. besoin social imperieux). To jednak nie wszystko. Racje uzasadniające zastosowanie konkretnego środka prawnego muszą być dodatkowo istotne i wystarczające (dostateczne) (ang. relevant and sufficient; fr. pertinents et suffisants), a relacja między użytym środkiem a chronionym celem – proporcjonalna. Zindywidualizowane podejście sędziów strasburskich do każdego przypadku, analizowanego w świetle wszystkich jego okoliczności, ma miejsce nie tylko wtedy, gdy chodzi o ustalenie, czy ingerencja była konieczna, ale i przy określaniu, jakie obowiązki i odpowiedzialność można łączyć z daną wypowiedzią.[5]
Dwa pierwsze wymagania (legalności i celowości) dotyczą jakości prawa krajowego, które stanowi podstawę działania ograniczającego swobodę wypowiedzi. Trzeci element testu (konieczność) ma natomiast posłużyć badaniu konkretnego środka prawnego zastosowanego przez władze krajowe. Na tym właśnie warunku koncentruje się zazwyczaj analiza dokonywana przez Trybunał.
Wypowiadając się o relacji ustępów 1 i 2 art. 10, sędziowie Trybunału oznajmili, że nie zachodzi konflikt równorzędnych pryncypiów, lecz punktem wyjścia każdej wykładni musi być założenie dominującej pozycji jednej zasady – swobody wypowiedzi. Chociaż wolność ta może podlegać ograniczeniom, muszą być one wąsko interpretowane. („Trybunał nie staje wobec potrzeby dokonania wyboru między dwiema zasadami znajdującymi się w konflikcie, lecz wobec swobody wypowiedzi poddanej wyjątkom, które należy wąsko interpretować”).[6] Państwa członkowskie zobowiązane są do przedstawienia szczegółowych i przekonujących racji, które usprawiedliwiają ingerencję. Oznacza to, że sądy (oraz inne organy stosujące prawo), gdy dokonują ograniczeń, nie mogą podpierać się Konwencją wskazując tylko na to, iż gwarantowana przez nią swoboda wypowiedzi nie jest absolutna.
Trybunał akcentuje znaczenie swobody wypowiedzi. Stanowi ona „jeden z zasadniczych filarów (demokratycznego – I.C.K.) społeczeństwa, jeden z podstawowych warunków jego postępu i rozwoju każdej osoby. (…) Nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub części społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo”.[7] Oznacza to przyznanie wolności słowa niezwykle ważnej roli w każdym systemie demokratycznym. Ochronie musi podlegać nie tylko głos akceptowany, ale również kontrowersyjny. Teza ta jest skądinąd oczywista, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby wypowiedzi odbierane przychylnie prowokowały wymierzone w nie działania prawne.
Chociaż Trybunał konsekwentnie podkreślał znaczenie swobody wypowiedzi w demokratycznym społeczeństwie, to dostrzegł dodatkowo pewne typy wypowiedzi i jej specyficzne konteksty wzmacniające (i tak już mocną) ochronę. Podsumowując strasburskie orzecznictwo w najbardziej podstawowy sposób można stwierdzić, że Trybunał wyróżnił następujące obszary wypowiedzi: wypowiedź polityczna, wypowiedź w sprawach mających publiczne (ogólne) znaczenie, wypowiedź artystyczna i wypowiedź komercyjna. W dwóch pierwszych obszarach, które są kluczowe dla demokratycznego państwa, każda ingerencja musi zostać przekonująco uzasadniona przez władze krajowe i każda sankcja podlega w Strasburgu drobiazgowej, rygorystycznej kontroli. Trybunał przyjmuje bowiem, że zgoda na jednostkową ingerencję rodzić będzie negatywne konsekwencje tak w kategoriach indywidualnych, jak i ogólnych, powodując mrożący skutek.[8] W konsekwencji można wręcz uznać, że każde ograniczenie, nawet mające formę symbolicznej sankcji,[9] swobody wypowiedzi politycznej i w sprawach publicznie ważnych przychodzi do Trybunału ze swoistym domniemaniem niezgodności z art. 10.
Za wzmacnianiem ochrony swobody wypowiedzi może również przemawiać sprawowanie przez osobę lub inny podmiot roli określanej mianem „publicznego kontrolera” (ang. public watchdog; fr. chien de garde). Taką funkcję Trybunał pierwotnie łączył z dziennikarzami oraz mediami,[10] ale następnie poszerzył ją na organizacje pozarządowe[11] i blogerów aktywnych w Internecie.[12] Istotny będzie też kontekst wyborczy, w odniesieniu do którego strasburscy sędziowie podkreślali, że wszelkie informacje oraz oceny niezbędne w celu podjęcia przemyślanej decyzji powinny być w okresie przedwyborczym dopuszczalne i swobodnie dostępne.
Drugi przepis Konwencji, w związku z którym pojawiają się nawiązania do mowy nienawiści, to art. 17. Jest to szczególne postanowienie traktatowe, zawierające „klauzulę zaporową”, która miała uniemożliwić użycie konwencyjnych gwarancji w celu prowadzenia działań godzących w podstawy demokratycznego porządku i jego wartości. Artykuł 17 oznajmia, że „żadne z postanowień konwencji nie może być interpretowane jako przyznające jakiemukolwiek państwu, grupie lub osobie prawa do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności wymienionych w niniejszej konwencji albo do ich ograniczenia w większym stopniu, niż to przewiduje konwencja”.
Rozwiązanie art. 17, choć kojarzone ze starym jakobińskim zawołaniem Saint Justa, że nie ma wolności dla wrogów wolności (Pas de liberté pour les ennemis de la liberté), jako formuła prawnicza jest nowatorskie. Wprowadzenie go do Konwencji, a wcześniej – co stanowiło bezpośrednią inspirację dla postanowienia Konwencji – do Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (art. XXX), było następstwem doświadczeń poprzedzających II wojnę światową. Niemieccy naziści doszli do władzy w drodze demokratycznych wyborów.[13] Aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji, gdy demokratyczny porządek polityczno-prawny jest kwestionowany przez ideologie wrogie demokracji, a ostatecznie zastępowany przez niedemokratyczny reżim przy użyciu demokratycznych gwarancji i procedur, w aktach międzynarodowego prawa praw człowieka[14] oraz w konstytucjach krajowych[15] znalazły się przepisy pozbawiające ochrony niedemokratyczne propozycje polityczne i działania. Dotyczy to również – a może zwłaszcza – swobody wypowiedzi jako kluczowej wolności politycznej.
Europejskie rozwiązanie nawiązuje do konstrukcji „walczącej demokracji” (niem. streitbare Demokratie; ang. militant democracy) czy też „demokracji zdolnej do samoobrony (niem. wehrhafte Demokratie), której autorstwo przypisuje się Karlowi Löwensteinowi.[16] Różni się ono radykalnie od modelu przyjętego w Stanach Zjednoczonych, gdzie ograniczenia wolności słowa nie mogą być usprawiedliwiane ze względu na treść wypowiedzi.[17] Amerykańskie podejście jest następstwem proceduralnego rozumienia demokracji w USA. Zgodnie z nim każda, nawet „fałszywa”, opinia polityczna winna znaleźć się na „rynku idei”, gdzie przechodzi krytyczną weryfikację podczas publicznej debaty. W Europie natomiast dopuszcza się, a nawet zakłada, istnienie „zasadniczych wymogów”, które definiują „demokratyczny proces”.[18] Nie bez znaczenia było też bezpośrednie doświadczenie na naszym kontynencie okrucieństw nazistowskiego reżimu, które szczególnie uświadamiało konieczność zapewnienia ochrony ludzkiej godności i praw mniejszości.[19] Dlatego jedynie sporadycznie można spotkać poglądy kwestionujące zasadność art. 17.[20]
W początkowo rozważanych projektach tekstu Konwencji nie było „klauzuli zaporowej”, która ostatecznie znalazła się w art. 17. Zaproponował je przedstawiciel Grecji – Leon Maccas, który nie zwracał jednak uwagi na przedwojenne doświadczenia, lecz aktualne wówczas zagrożenia wynikające z ekspansji komunizmu, podziału Europy i zimnej wojny.[21]
Trzeci normatywny kontekst, gdzie występują związki z pojęciem mowy nienawiści, to art. 8 Konwencji. Dotyczy on prawa do życia prywatnego i rodzinnego. Przepis ten ma bardzo szeroki zakres zastosowania, odnosząc się do „fizycznej i moralnej integralności jednostki” [22], a także fizycznej i społecznej tożsamości, w tym etnicznej.[23] Zapewnia on również ochronę czci/honoru i dobrego imienia/reputacji. Należy jednak podkreślić, że inaczej niż Powszechna Deklaracja Praw Człowieka (art. XII)[24] i Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (art. 17 ust. 1)[25] w art. 8 Konwencji nie ma słów odnoszących się do ochrony czci i dobrego imienia. Co więcej, twórcy Konwencji celowo wyłączyli tę ochronę z przedmiotowego zakresu (ratione materiae) prawa do życia prywatnego.
Początkowo instytucje strasburskie orzekały w „oryginalistycznej perspektywie”, nie traktując uprawnienia do ochrony dobrego imienia jako elementu prawa do prywatności. W decyzji Asociación de Aviadores de la República, Mata i inni przeciwko Hiszpanii Komisja oznajmiła, że „prawo do honoru i dobrej reputacji nie są gwarantowane jako takie” na mocy art. 8.[26] Takim samym spojrzeniem kierował się – choć już implicite – Trybunał w sprawie Lingens przeciwko Austrii, gdy nie podjął kwestii ochrony dobrego imienia kanclerza Kreisky’ego w kontekście art. 8, o co wnioskowały w czasie postępowania austriackie władze (§ 37 in fine), lecz wyłącznie w ramach art. 10 (§ 38).[27] Jeszcze w artykule opublikowanym w 2001 r. ówczesny prezes Trybunału Luzius Wildhaber pozostawiał otwarte pytanie o możliwość objęcia reputacji ochroną art. 8.[28]
Dopiero od połowy pierwszej dekady obecnego wieku pogląd o swoistym „dopisaniu” czy też włączeniu ochrony dobrego imienia w zakres dyspozycji art. 8 uzyskał wyraźne i jednoznaczne potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału.[29] Po raz pierwszy stało się to w wyroku Chauvy i inni przeciwko Francji,[30] a następnie w decyzji Abeberry przeciwko Francji.[31] Analizując konieczność ingerencji w swobodę wypowiedzi (zarzut naruszenia Konwencji był stawiany na podstawie art. 10), Trybunał odwołał się także do art. 8. Ten ostatni artykuł stał się również podstawą dla zarzutu złamania Konwencji w postępowaniu White przeciwko Szwecji.[32] Trybunał nie dopatrzył się jednak złamania art. 8, które miało wynikać z braku oczekiwanej przez skarżącego interwencji prawa krajowego w celu ochrony dobrego imienia. Pierwszym wyrokiem, w którym Trybunał orzekł o złamaniu art. 8 przez wskutek niezapewnienia skarżącemu ochrony jego dobrego imienia był Pfeifer przeciwko Austrii.[33]
„Odkrycie” przez Trybunał art. 8 i przyznawanie mu coraz większego znaczenia musi rodzić ważkie następstwa w kontekście pozytywnego obowiązku zbudowania adekwatnej równowagi między swobodą wypowiedzi i prawem do prywatności (ochroną dobrego imienia jako elementu tego prawa). Jednoznacznie potwierdza to obecnie utrwalone orzecznictwo Trybunału.[34] Obserwacja ta ma olbrzymie konsekwencja dla niniejszych rozważań. Brak należytej reakcji państwa na mowę nienawiści – tak na poziomie ustawodawstwa, jak i orzeczeń zapadających w indywidualnych sprawach – może prowadzić do naruszenia dobrego imienia (honoru) osób, do których taka mowa się odnosi. Co więcej, można też postawić pytanie, czy analogiczne zaniechanie państwa nie stanowiłoby w pewnych, skrajnych przypadkach mowy nienawiści złamania art. 3 Konwencji zabraniającego złego traktowania. Oczywiście w grę wchodzić mogłoby naruszenie tego zakazu w części odnoszącej się najsłabszej (najniższej) formy złego traktowania, czyli nieludzkiego traktowania.
2. Zastosowanie „klauzuli zaporowej” z art. 17 Konwencji
a. Praktyka Europejskiej Komisji Praw Człowieka
Chociaż zasadność umieszczenia w Konwencji art. 17 nie jest w literaturze zasadniczo kwestionowana, istotne rozbieżności dotyczą interpretacji „zaporowej klauzuli” oraz jej konsekwencji tak dla praw zapisanych w Konwencji, jak i dla sposobu dokonywania analizy ingerencji. W rozstrzygnięciu spornych kwestii nie pomaga dotychczasowe orzecznictwo. Alphonse Spielmann (były sędzia Trybunału) określił stanowisko instytucji strasburskich w odniesieniu do art. 17 jako poddane „zmiennej geometrii”,[35] a Marc-André Eissen (były kanclerz Trybunału) jako dotknięte „głęboko zakorzenioną dwuznacznością”.[36]
Do użycia art. 17, a tym samym dokonania jego wykładni, dochodzi zazwyczaj na proceduralnie wstępnym poziomie decyzji o przyjęciu sprawy do rozpoznania lub decyzji o dopuszczalności skargi. Przed wejściem w życie Protokołu nr 11 (1 listopada 1998 r.) taką decyzję podejmowała Komisja. W jej orzecznictwie można dostrzec wyraźną ewolucję, choć zdarzały się też decyzje odbiegające od identyfikowanego poniżej kierunku zmiany.[37]
Linię orzeczniczą otworzyła sprawa dotycząca delegalizacji Komunistycznej Partii Niemiec (KPD) jako organizacji działającej na rzecz wprowadzenia w Niemczech totalitarnego systemu politycznego opartego na dyktaturze proletariatu.[38] Dla Komisji nie miało znaczenia, że sposobem zdobycia władzy przez to ugrupowanie nie była gwałtowna, zbrojna rewolucja, lecz demokratyczne procedury. Komisja orzekła, że w świetle art. 17 skargi nie można uznać za znajdującą oparcie w którymkolwiek z przepisów Konwencji. Inaczej mówiąc, skarga nie mieściła się w przedmiotowym zakresie (ratione materiae) Konwencji.[39] Co ważne, wątek dotyczący art. 17 Komisja podjęła z urzędu, a podstawą analizy były okoliczności i fakty przywołane w wyroku niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego.
Dokonując wskazanej wykładni, Komisja połączyła działanie spełniające cechy, o których mówi art. 17, z warunkami dopuszczalności skargi określonymi w obecnym art. 35 ust. 3 (pierwotnie był to art. 27 ust. 2). Ten ostatni przepis przewiduje, że skarga zostanie odrzucona m.in. wtedy, gdy stanowi nadużycie prawa do skargi. Pojęcie nadużycia prawa z art. 17 i 35 ust. 3 byłoby tożsame. Takie „zrównanie” nie było jednak podzielane w doktrynie. Przywołany już sędzia Alphonse Spielmann uważał, że sformułowanie zawarte w art. 35 ust. 3 odnosi się do „nadużycia proceduralnego”, podczas gdy art. 17 do cechującego się nadużyciem wykorzystania materialnego prawa chronionego na mocy Konwencji.[40] Moim zdaniem, taka krytyka jest uzasadniona, ponieważ art. 35 ust. 3 wyraźnie odnosi się do nadużycia „prawa do skargi”.[41]
Wykładnia dokonana przez Komisję miała radykalne konsekwencje. Skoro do pewnych działań (ze względu na ich cel) Konwencja nie ma w ogóle zastosowania, strasburskie instytucje nie mogą też kontrolować wymierzonych sankcji, jakkolwiek dotkliwe by one nie były in casu dla skarżącego (kwestia proporcjonalności sankcji). Interpretację z niemieckiej sprawy Komisja powtórzyła ponad dwie dekady później w sprawie Glimmerveen i Hagenbeck przeciwko Holandii.[42] Skarżącymi były osoby ukarane dwoma tygodniami więzienia za rasistowskie wypowiedzi i pozbawione jako członkowie zakazanego stowarzyszenia możliwości zarejestrowania swoich kandydatur w wyborach samorządowych (Nederlandse Volks Unie m.in. chciało – w ramach walki na rzecz „białej rasy” – usunięcia z kraju obcych pracowników). Nie przyjmując skargi do rozpoznania Komisja wskazała, że art. 17 ma uniemożliwić „totalitarnym grupom” wykorzystywanie zasad zapisanych w Konwencji dla realizacji swoich celów. Skarżący starali się użyć konwencyjnych swobód do działań sprzecznych „z literą i duchem” Konwencji.
Ze standardem pochodzącym ze sprawy partii komunistycznej dają się w pełni pogodzić często kontrastowane z nim rozstrzygnięcia z późniejszej sprawy Lawless przeciwko Irlandii.[43] W tym ostatnim postępowaniu irlandzkie władze powołały się na art. 17, twierdząc, że Lawless jako aktywny działacz terrorystycznej IRA nie może w ogóle korzystać z dobrodziejstw jakiegokolwiek przepisu Konwencji. Taki wniosek wyprowadzały z decyzji zapadłej w sprawie zdelegalizowanej niemieckiej partii. Komisja, a później Trybunał, odpowiedziały, że art. 17 trzeba ściśle umieszczać w kontekście zakazu użycia konkretnego konwencyjnego prawa w celu prowadzenia działań, które miałyby zniszczyć którekolwiek z praw zapisanych w Konwencji. Oznacza to, że „wróg demokracji” nie zostaje pozbawiony wszystkich gwarancji Konwencji. Są przepisy Konwencji, na które również on będzie mógł się nadal powoływać, bo te przepisy nie są związane w jakikolwiek sposób z „niedemokratyczną aktywnością”, lecz opisują obowiązki, jakie państwo ma wobec wszystkich obywateli.[44] Lawless nie może więc zostać pozbawiony prawa do wolności (art. 5) i do rzetelnego procesu sądowego (art. 6), których złamanie zarzucał w skardze. Zaporowa klauzula art. 17 obejmie natomiast prawa, które mogą być użyte do działalności godzącej w podstawowe wartości Konwencji. W sprawie Lawless do tej grupy zaliczono wolność przekonań, słowa, zgromadzeń i zrzeszania się (art. 9–11).[45]
Użycie art. 17 jako „normatywnej gilotyny”[46] w sprawach KPD oraz Glimmerveen i Hagenbeck nie zdeterminowało jednak orzecznictwa Komisji.[47] Dominowało – co musi zaskakiwać – całkowite pomijanie art. 17. Już kilka miesięcy po decyzji w sprawie partii komunistycznej w kolejnym postępowaniu dotyczącym sankcji wymierzonej za działania na rzecz tego ugrupowania Komisja odwołała się wyłącznie do zasadniczych artykułów Konwencji.[48] Takie podejście powtarzano w postępowaniach związanych z ukaraniem za działalność o charakterze neonazistowskim,[49] rozpowszechnianiem opracowania traktującego zagładę milionów Żydów jako „syjonistyczne kłamstwo”,[50] zakazaniem ruchu politycznego nawiązującego do ideologii partii faszystowskiej.[51] Analogicznie postąpiono podczas analizy skarg, które kwestionowały pozbawienie po wojnie osób kolaborujących z niemieckim okupantem m.in. prawa do udziału w wyborach, publikowania, uczestniczenia w działalności prasowej i wydawniczej, członkostwa w organizacjach i stowarzyszeniach.[52] Wątek art. 17 został podjęty jedynie w raporcie Komisji w sprawie Becker przeciwko Belgii.[53] Zarzut dotyczący tego postanowienia Konwencji podniosły władze belgijskie, ale został on jednomyślnie odrzucony. Komisja wskazała przy tym na rygor związany z zastosowaniem art. 17: środki użyte w odpowiedzi na zagrożenia demokracji muszą być ściśle proporcjonalne w stosunku do ciężaru i czasu trwania zagrożenia (§ 279).
Gdy spogląda się całościowo na linię orzeczniczą Komisji, wyjątkowym odejściem od niej okazuje się rozstrzygnięcie w sprawie Glimmerveen i Hagenbeck będące rewitalizacją poglądu – wydawało się już porzuconego – z decyzji w sprawie KPD.
W 1984 r. Komisja „odkrywa” ponownie art. 17, ale robi to w nowy i oryginalny sposób. Raporty przygotowane w sprawach Glasenapp i Kosiek zawierają następującą tezę: jeśli państwo dąży do ochrony rządów prawa i demokratycznego systemu, art. 17 przyznaje tym celom pierwszeństwo w stosunku do ochrony praw zagwarantowanych w Konwencji. Potrzeba ingerencji dokonywanej na takiej podstawie musi jednak zostać czytelnie wykazana.[54] Użyte słowa zdawały się sugerować, że art. 17 znajdzie zastosowanie łącznie z innymi przepisami Konwencji, identyfikując szczególną sytuację, gdy ograniczenie konwencyjnego prawa będzie uzasadnione. Dyspozycja art. 17 nie działa już jak gilotyna, lecz stanowi specyficzny argument w celu ustalenia konieczności ingerencji. Zgoda strasburskich instytucji z oceną państwa – ale poprzedzona ścisłym przeglądem, by nie doszło do nadużywania art. 17 – że kwestionowane działanie godzi w podstawy Konwencji, rodzi ten skutek, że dokonana ingerencja staje się prima facie niesprzeczna z Konwencją. Inaczej mówiąc, jedynie niezwykle poważne argumenty mogłyby podważyć krajową reakcję.[55]
W późniejszym orzecznictwie Komisja konsekwentnie analizuje konieczność ingerencji (a więc spełnienie trzeciego elementu testu zapisanego w ust. 2 art. 10) z uwzględnieniem art. 17. Klauzula zaporowa z art. 17 została zatem użyta do wykładni art. 10.[56] Pierwszą decyzją, w której Komisja posłużyła się taką interpretacją, odrzucając skargę, było postępowanie Kühnen przeciwko Niemcom.[57] Identyfikując wartości, które leżą u podstaw Konwencji i których ochronie służy art. 17, Komisja odwołała się do preambuły, wydobywając z niej konstrukcję efektywnej demokracji. W tym kontekście należy podkreślić, że identyfikując cel ingerencji, obok ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa państwowego i zapobieżenia naruszeniu prawa, wskazywano również na ochronę praw innych osób. Tej ostatniej formuły nie łączono jedynie z obroną osób, których wypowiedź (np. antysemicka czy ksenofobiczna) wprost dotykała, lecz z posiadaniem sprawnie działającego i chronionego systemu demokratycznego.
Aż do końca swojego istnienia Komisja bez jakichkolwiek wyjątków powtarzała w innych postępowaniach wykładnię ze sprawy Kühnen, zawsze uznając skargę za oczywiście bezzasadną. Tak orzeczono w sprawach:
a) B.H., M.W., H.P. i G.K przeciwko Austrii – działalność w ugrupowaniach inspirowanych ideologią narodowosocjalistyczną, przygotowywanie publikacji negujących holokaust, odwoływanie się do programu politycznego opartego na różnicach rasowych, kwestionowanie istnienia „narodu austriackiego” i posługiwanie się ideą jedności niemieckiej;[58]
b) F.P. przeciwko Niemcom – określenie tezy o holokauście mianem komunistycznego i syjonistycznego spisku w celu zdyskredytowania Niemiec;[59]
c) Hennicke przeciwko Niemcom – rozpowszechnianie broszury z wierszami sławiącymi „wyższą rasę”, porównującymi cudzoziemców do wszy, i zawierającymi pogląd, że nie będzie pokoju na ziemi dopóki Żydzi dzierżą władzę;[60]
d) Honsik przeciwko Austrii – wydawanie i rozpowszechnianie publikacji negującej istnienie komór gazowych;[61]
e) Marais przeciwko Francji – negowanie komór gazowych w obozach koncentracyjnych;[62]
f) Nachtmann przeciwko Austrii – negowanie komór gazowych i liczby ofiar nazistowskich prześladowań, zwłaszcza wśród Żydów;[63]
g) Oschsensberger przeciwko Austrii – redagowanie, wydawanie i rozpowszechnianie pisma z antysemickimi i rasistowskimi tekstami;[64]
h) Rebhandl przeciwko Austrii – rozpowszechnianie pisma negującego bezprawność Anschlussu, kwestionującego istnienie Austriaków jako narodu i liczbę ofiar nazizmu;[65]
i) Remer przeciwko Niemcom – wydawanie pisma negującego istnienie komór gazowych (miało to być „żydowskie kłamstwo” wymyślone w celu wyciągnięcia od Niemców pieniędzy), krytyka polityki imigracyjnej jako „niszczącej Niemcy”, sugerowanie, że w Niemczech preferencje uzyskują azylanci, cyganie i handlarze narkotyków;[66]
j) Walendy przeciwko Niemcom – negowanie liczby nazistowskich ofiar.[67]
W swoich decyzjach Komisja nie zakwestionowała również proporcjonalności wymierzonych sankcji, nawet jeśli były to długotrwałe kary pozbawienia wolności[68] lub wysokie grzywny.[69]
Należy też podkreślić, że Komisja w swoim orzecznictwie nie zawęziła wypowiedzi posiadającej cechy, o których mówi art. 17, do wypowiedzi politycznej polegającej explicite na pochwalaniu lub propagowaniu totalitarnej ideologii sprzecznej z założeniami i wartościami demokratycznego porządku. W zakres wypowiedzi podlegającej dyspozycji art. 17 została włączona też wypowiedź negacjonistyczna, a więc kwestionująca istnienie holokaustu bądź jego skali.[70] Co ważne, taka interpretacja była wcześniejsza niż powstanie wielu ustawodawstw krajowych, które dokonały penalizacji wypowiedzi negującej zbrodnie popełnione na Żydach (lub szerzej – zbrodnie ludobójstwa) w czasie II wojny światowej.[71]
b. Artykuł 17 w orzecznictwie Trybunału
„Stary Trybunał”
Przed wejściem w życie Protokołu nr 11 do Trybunału mogły dotrzeć jedynie te sprawy, które wcześniej Komisja dopuściła do merytorycznego rozpoznania. Jak wskazałem wyżej, uznanie, że art. 17 in casu ma zastosowanie, działało jako selekcyjne sito, prowadząc do akceptacji krajowej ingerencji (zasadność) oraz jej charakteru i wysokości (proporcjonalność). W konsekwencji kwestie dotyczące art. 17 trafiały na wokandę Trybunału jedynie incydentalnie, towarzysząc innym zagadnieniom. Komisja musiała najpierw uznać, odrzucając krajową argumentację, że skargi nie należy analizować w kontekście art. 17, lecz odróżnić ją – z różnych powodów – od „klasycznego” przypadku aktywności sprzecznej z fundamentami Konwencji.
Stary Trybunał „zahaczał” o problematykę związaną z art. 17 trzykrotnie, zawsze jako Wielka Izba. Za każdym razem wydany wyrok był szeroko i gorąco komentowany. Pierwsze orzeczenie to Jersild przeciwko Danii.[72] Skarżącym był dziennikarz, który przeprowadził kilkugodzinny wywiad z młodymi radykałami o rasistowskich poglądach. Ostatecznie do emisji w programie poświęconym aktualnym wydarzeniom, skierowanym do „wyrobionego widza” i pokazywanym późnym wieczorem, wybrano kilka minut rozmowy. Fragmenty zawierały niezwykle mocne, obraźliwe i poniżające określenia pod adresem obcokrajowców. Czarnych nazywano zwierzętami, porównywano ich do małp, pochwalano niewolnictwo oraz ideologię Ku-Klux-Klanu. Krajowe sądy uznały, że dziennikarz nagłośnił w głównym kanale telewizyjnym ekstremistyczne wypowiedzi marginalnej grupy, nie równoważąc ich krytycznym komentarzem. Trybunał orzekł jednak, że niewielka kara grzywny wymierzona autorowi stanowiła złamanie art. 10 (12 głosów do siedmiu). Sędziowie odróżnili sytuację prawną rasistowskiej wypowiedzi, która nie podlega ochronie Konwencji, od działania dziennikarza dokonującego selekcji materiału, by zaprezentować zagadnienie mające publiczne znaczenie (§ 35).[73] W tym drugim przypadku – gdy nie można dostrzec jakiegokolwiek śladu sympatii dla przedstawianych poglądów – art. 10 znajdzie zastosowanie. Istotny dla podjęcia konkluzji o naruszeniu Konwencji był także sposób rozpowszechniania i audytorium (poważny magazyn publicystyczny, wyrobiony odbiorca, późna pora emisji) – § 33–34.[74]
Wyrok wzbudził jednak szeroką krytykę.[75] Wskazywano, że Trybunał winien zaakceptować krajowe racje związane z przeciwdziałaniem rasistowskim, pozbawionym wartości wypowiedziom.[76] Te racje mają zastosowanie także do dziennikarzy. Krytycy, jak i mniejszość Trybunału, podkreślali w tym kontekście znaczenie dyspozycji art. 17, chociaż zgadzali się, że nie ma ona zastosowania do Jersilda.[77] Ich zdaniem art. 17 należało uwzględnić natomiast przy określaniu obowiązków i odpowiedzialności dziennikarza, jak i podczas kontroli krajowej ingerencji (ustalenie marginesu swobody ocen).[78] Z taką krytyką się nie zgadzam, gdyż „rykoszetowe” uwzględnienie art. 17 istotnie ograniczałoby swobodę osób, których wypowiedź nie spełnia cech, do jakich ten artykuł się odnosi.[79]
Drugie chronologicznie rozstrzygnięcie to Vogt przeciwko Niemcom. Trybunał przyjął podczas analizy ingerencji „konkretną perspektywę”, zadając pytanie o indywidualne działania w ugrupowaniu, które uważano za stwarzające „konstytucyjne zastrzeżenia”. Sama więc przynależność do takiego ugrupowania nie wystarczała, by zaakceptować ingerencję[80]. Oczywiście istotne znaczenie miała też okoliczność, że Niemiecka Partia Komunistyczna, do której należała skarżąca, nie została zdelegalizowana w sposób przewidziany w prawie krajowym. W sprawie Vogt należy też dostrzec następującą różnicę w raporcie Komisji i w wyroku Trybunału. Pierwsza, choć także stwierdza, że doszło do złamania art. 10 (13 głosów do jednego), zapisane w tym postanowieniu Konwencji obowiązki i odpowiedzialność spoczywającą na osobie korzystającej ze swobody wypowiedzi (w tym przypadku na członku służby publicznej) rozważa w związku z art. 17.[81] Podczas analizy wyraźnie oznajmia, że owych nakazów nie można poddać „nadmiernemu testowi zgodności” (§ 72). Trybunał natomiast całkowicie pomija milczeniem wątek dotyczący art. 17.[82]
Łączne uwzględnienie zastosowanego przez Trybunał w sprawie Vogt zindywidualizowanego podejścia i kwestii legalnego istnienia partii politycznej wiedzie do wyróżnienia trzech modelowych sytuacji:
a) skarżący należy do partii zdelegalizowanej z konstytucyjnych powodów;
b) skarżący należy do partii, której polityczny profil rodzi konstytucyjne wątpliwości, choć partia pozostaje legalna, a równocześnie skarżący działa lub wypowiada się w „niekonstytucyjny sposób”;
c) skarżący należy do partii, której polityczny profil rodzi konstytucyjne wątpliwości, choć partia pozostaje legalna, a równocześnie skarżący nie działa i nie wypowiada się w „niekonstytucyjny sposób”.
W przypadku (a) i (b) znajdzie zastosowanie art. 17, podczas gdy w wariancie (c) analiza zostanie przeniesiona na poziom art. 10. Zaproponowana rekonstrukcja winna jednak uwzględniać wyrok w sprawie Zjednoczona Partia Komunistyczna Turcji przeciwko Turcji.[83] Zakwestionowanie przez Trybunał krajowej decyzji o delegalizacji partii jako niekonstytucyjnej spowoduje zmianę sposobu analizowania sankcji zastosowanych wobec członka takiego ugrupowania. Analiza w ramach wariantu (a), która nie wymaga rozważenia indywidualnego udziału skarżącego,[84] zostanie przeniesiona na zakładający konkretną perspektywę wariant (b) lub (c).
Trzeci wyrok Trybunału to Lehideux i Isorni przeciwko Francji, który dotyczył publikacji ogłoszenia przedstawiającego w pozytywnym świetle politykę marszałka Pétaina, skazanego po wojnie na karę śmierci za kolaborację z nazistowskimi Niemcami. Ogłoszenie zostało zamówione przez legalnie istniejące stowarzyszenie, które działało na rzecz rehabilitacji polityka. Materiał wyraźnie potępiał nazistowskie zbrodnie i prześladowania oraz „niemieckie barbarzyństwo”.
Francuskie władze starały się umieścić zakwestionowane ogłoszenie w kontekście art. 17, bo to naruszało „najściślejszego ducha (fr. esprit même; ang. very spirit) Konwencji i podstawowe wartości demokracji”, zniekształcało historię, pomijało z jednej strony fakty niepasujące do pozytywnego obrazu marszałka, a z drugiej konieczne do zrozumienia jego rządów jako kolaboracji (§ 35). W decyzji o przyjęciu skargi do rozpoznania Komisja wskazała, że art. 17 nie może być interpretowany jako przeszkoda w korzystaniu ze swobody wypowiedzi, a treść ogłoszenia nie zawiera sformułowań zabronionych przez Konwencję.[85] W raporcie Komisja w ogóle już nie zajmuje się wątkiem art. 17, uznając stosunkiem 23 głosów do ośmiu, że został złamany art. 10.[86] Rozważania dotyczące art. 17 wracają natomiast w wyroku. Sędziowie stwierdzają, że wypowiedzą się o zastosowaniu art. 17 po analizie okoliczności sprawy, a wymogi wynikające z art. 10 zostaną ocenione w świetle art. 17 (§ 38). Dalsza część wyroku obraca się już wokół art. 10, by po omówieniu wielu okoliczności Trybunał zaskakująco oznajmił, że doszedłszy do konkluzji o złamaniu art. 10, nie jest już potrzebne zastosowanie art. 17 (§ 58).[87]
„Nowy Trybunał”
Po 1 listopada 1998 r. stały już Trybunał uzyskuje uprawnienie do podejmowania decyzji o przyjęciu skargi do rozpoznania. Oznacza to, że sędziowie będą konfrontowani bezpośrednio z art. 17 i nie unikną wyboru interpretacji tego przepisu.
W pierwszych decyzjach Trybunał zdaje się przejmować wykładnię Komisji zapoczątkowaną w sprawie Kühnen: art. 17 służy do ustalenia konieczności ingerencji, analizowanej w ramach art. 10. Tak było w postępowaniu Witzsch przeciwko Niemcom (negowanie zbrodni nazistowskich w listach przesłanych bawarskim politykom)[88] i Schimanek przeciwko Austrii (aktywna działalność w ugrupowaniach neonazistowskich, organizowanie imprez gloryfikujących III Rzeszę, jej przywódców, formacji SS i SA, negowanie istnienia komór gazowych).[89] W drugiej ze spraw Trybunał zaakceptował karę 15 lat pozbawienia wolności – a więc niezwykle surową sankcję – jako konieczną i proporcjonalną. Również w postępowaniu R.L. przeciwko Szwajcarii, które dotyczyło skonfiskowania przesyłki zawierającej płyty z nazistowskimi treściami, sędziowie posłużyli się art. 10, ale wskazali – choć bez przywołania art. 17 – na sprzeczność zajętego materiału z wartościami Konwencji.[90]
Zmiany w wyborze wykładni art. 17 Trybunał dokonał w sprawie Garaudy przeciwko Francji.[91] Skarżący, w przeszłości jeden z „intelektualnych liderów” prosowieckiej francuskiej lewicy komunistycznej, zmienił radykalnie swoje poglądy w latach 90. Po konwersji na islam Garaudy stał się radykalnym krytykiem Żydów i Izraela. Nie poprzestał przy tym na samej krytyce – w swoich pracach kwestionował m.in. „mit Norymbergi” i „mit Holokaustu” jako „mit założycielski państwa Izrael”. Francuskie sądy uznały kilka książek Garaudy’ego za negowanie zbrodni przeciwko ludzkości i nawoływanie do nienawiści rasowej. Oceniając wymierzone sankcje[92], Trybunał posłużył się art. 17. Orzekł, że negowanie zbrodni popełnionych przeciwko Żydom w czasie II wojny światowej pozostaje w sprzeczności z podstawowymi wartościami Konwencji wyrażonymi w preambule (sprawiedliwość i pokój). Czyni to wniesioną skargę niewłaściwą ratione materiae.[93]
Trybunał powraca zatem do teorii gilotyny[94]. Stosuje ją później w kolejnych sprawach:
a) Norwood przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (kara grzywny za wywieszenie przez działacza Brytyjskiej Partii Narodowej plakatu z napisem: „Islam wynocha z Wielkiej Brytanii. Brońmy brytyjskiego narodu”);[95]
b) W.P. i inni przeciwko Polsce (odmowa rejestracji organizacji o nazwie: Narodowo-Patriotyczne Stowarzyszenie Ofiar Bolszewizmu i Syjonizmu);[96]
c) Pavel Ivanov przeciwko Rosji (wydawanie pisma o antysemickim charakterze, w którym nawoływano do wykluczenia Żydów z życia publicznego, bo są źródłem wyzysku innych ludzi);[97]
d) M’Bala M’Bala przeciwko Francji (kara grzywny dla satyryka, który podczas jednego ze swoich występów przyznał nagrodę „za jego niepoprawność i zuchwałość” Robertowi Faurissonowi, pisarzowi kwestionującemu Holokaust oraz istnienie komór gazowych w obozach koncentracyjnych; nagroda miała prześmiewczy charakter – był to świecznik z trzema wbitymi jabłkami, i została wręczona przez osobę w ubraną w pasiak z gwiazdą Dawida, nazwany „świetlistą szatą”);[98]
e) Molnar przeciwko Rumunii (kara pół roku więzienia dla działacza Nowej Prawicy, obywatela francuskiego mieszkającego w Rumunii, który rozklejał plakaty wymierzone w Romów oraz homoseksualistów, m.in. wzywające do oczyszczenia kraju z tych dwóch grup, oraz wzywające do walki z imperializmem amerykańsko-syjonistycznym);[99]
f) Ayoub i inni przeciwko Francji (rozwiązanie stowarzyszeń, których programowym celem było przeprowadzenie „białej rewolucji narodowej” oraz wskazujących na zagrożenia dla „francuskiej suwerenności” ze strony Żydów, muzułmanów i homoseksualistów).[100]
Należy podkreślić, że w innych sprawach Trybunał nie uznał jednak negowania holokaustu czy istnienia komór gazowych za wypowiedź wyłączoną z ochrony na podstawie art. 17.[101] Wydaje się, że będzie tak dopiero po połączniu wypowiedzi ze szczególnym zamiarem, który można określić jako poniżający lub oznaczający akt poparcia dla pewnej dyskryminacyjnej bądź wykluczającej polityki.
Co ciekawe, poza jednym rozstrzygnięciem[102] jako spełniającej dyspozycję art. 17 Trybunał nie zakwalifikował wypowiedzi uznanej za wezwanie do przemocy. W każdym z takich przypadków strasburscy sędziowie oparli się, badając krajową ingerencję, wyłącznie na art. 10.[103]
Teoria gilotyny oparta jest na „dychotomicznej logice”. Zakwalifikowanie wypowiedzi jako objętej dyspozycją art. 17 powoduje, że Trybunał staje się przedmiotowo niewłaściwy. Kluczowe jest zatem opisanie obszaru, do którego art. 17 znajdzie zastosowanie. Orzecznictwo nie tylko jest tu dalekie od precyzji, ale sędziowie sami zdają się świadomie dążyć do tego, by nie udzielać jasnej odpowiedzi. Już w postępowaniu Garaudy Trybunał uchylił się od jednoznacznego zakwalifikowania wypowiedzi dotyczących państwa Izrael, które nie ograniczały się do krytyki, lecz miały „oczywisty rasistowski cel” (fr. un objectif raciste avéré; ang. a proven racist aim). Nie spowodowało to jednak zastosowania art. 17, wydawałoby się oczywistego po takim dictum. Sędziowie uznali, że nie muszą rozstrzygać kwestii użycia art. 17, bo skarga jest i tak oczywiście bezzasadna na mocy ust. 2 art. 10.
Trybunał zatem w praktyce dąży do zachowania swojej właściwości, ostrożnie zakreślając obszar, do którego art. 17 znajdzie niekwestionowane zastosowanie. Obok niego sędziowie tworzą pewną normatywnie rozmytą „szarą strefę”.[104] Chociaż zdarzenia z tego obszaru mogłyby realizować przesłanki, o których mówi art. 17, to jednak analizowane są w perspektywie art. 10.[105] Aczkolwiek logicznie takie stanowisko można krytykować, to z praktycznych powodów jest ono zrozumiałe – in dubio pro curia.
Inną możliwość lokowania wypowiedzi w „szarej strefie” lub jednoznacznego związania jej z art. 10 stwarza – poza kryterium treści – literalne odczytanie art. 17. Mówi on o wykorzystaniu konwencyjnych swobód do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniszczenia praw zapisanych w Konwencji. Kwestionowane postępowanie byłoby umieszczane w kontekście zorganizowanej działalności wrogiej demokratycznemu porządkowi (historycznie było to powojenne komunistyczne zagrożenie). Jeśli takiego kontekstu brakuje, wyklucza to (lub osłabia – w zależności od przyjętej interpretacji) zasadność użycia art. 17. Tak stało się w sprawie Immler przeciwko Niemcom, gdzie badano grzywnę nałożoną na autora obraźliwych słów użytych pod adresem cudzoziemców w czasie kłótni sprowokowanej niewłaściwym zaparkowaniem samochodu.[106] Trybunał posłużył się wyłącznie art. 10.[107] Drugą ilustracją jest sprawa Seurot przeciwko Francji[108]. Skarżący to nauczyciel liceum, który w cotygodniowej gazetce szkolnej opublikował artykuł „Dość, już dość”, nazywany później „humorystyczną prowokacją”, gdzie znalazły się słowa mówiące o „hordach niezasymilowanych muzułmanów” zalewających nawet odległe francuskie gminy. Trybunał uznał, że nie jest konieczne rozstrzyganie, czy w sprawie znajdzie zastosowanie art. 17, bo i tak skarga jest w oczywisty sposób bezzasadna. Taką konkluzję, podjętą w ramach art. 10, uzasadniały specyficzne okoliczności publikacji – skierowanie jej przez nauczyciela w szkolnej gazetce do uczniów, dla których jest wychowawczym autorytetem.
Dla określenia obszaru, do którego ma zastosowanie wyłącznie art. 10, olbrzymie znaczenie mają wreszcie dwa kolejne wyroki Trybunału. Pierwszy zapadł w sprawie Soulas i inni przeciwko Francji.[109] Badano w niej karę grzywny (7.500 euro) wymierzoną autorowi i wydawcy książki „Kolonizacja Europy. Prawda o imigracji i islamie”. W pracy poddano krytyce pojęcie społeczeństwa wielokulturowego, pisano o podboju Europy przez imigrantów, o początku „etnicznej wojny”, o unicestwianiu w wyniku imigracji szkoły publicznej i rugowaniu państwa przez instytucje tworzone przez imigrantów. Twierdzono też, że młodzi muzułmanie, motywowani „antyeuropejskim rasizmem”, dopuszczają się ”rytualnych gwałtów” na białych dziewczętach. Trybunał jednogłośnie orzekł, że nie doszło do złamania art. 10, równocześnie stwierdzając, że zakwestionowane sformułowania nie są „dostatecznie poważne”, by uzasadniały użycie art. 17 (§ 48).
Drugi wyrok to Vajnai przeciwko Węgrom.[110] Skarżącym był wiceprzewodniczący legalnie istniejącej Partii Pracy, uznany za winnego noszenia podczas manifestacji pięcioramiennej czerwonej gwiazdy, która na mocy kodeksu karnego stanowi zabroniony „totalitarny symbol”.[111] Trybunał orzekł, że gwiazda została użyta „wyłącznie jako symbol legalnie istniejących lewicowych ugrupowań politycznych”. Artykuł 17 nie ma więc zastosowania. W wyroku zwraca jednak uwagę podkreślenie przez Trybunał, że skarżący nie wyrażał poglądów obrażających ofiary totalitarnego reżimu i nie należał do organizacji mającej „totalitarne ambicje” (§ 25). Wystąpienie zatem co najmniej jednej z tych okoliczności zmieniałoby charakter wypowiedzi. Także w dalszej części analizy – już na podstawie art. 10, która doprowadziła do jednomyślnego werdyktu stwierdzającego złamanie Konwencji – sędziowie akcentowali wielowymiarowość użytego symbolu i potrzebę uwzględnienia kontekstu, jakim się nim posłużono (§ 52–58). A contrario więc inne totalitarne symbole, jeśli niosą jednoznaczną polityczną treść, zostałyby potraktowane inaczej. Należy jednak pamiętać o wyroku Fáber przeciwko Węgrom, gdzie Trybunał posłużył się kontekstową analizą w ramach art. 10 sposobu użycia tzw. flagi Arpadów (symbolu wykorzystywanego przez węgierski faszyzm). Uznał, że nie doszło do połączenia tego symbolu z totalitarnym przekazem lub groźbami wobec innych osób.[112]
Zmienne podejście instytucji strasburskich do art. 17 i jego relacji z innymi przepisami Konwencji, jak i kontekstowa analiza stosowana przez Trybunał, nie pozwalają na precyzyjne zrekonstruowanie omawianego standardu. Bardzo często nie można być pewnym, czy daną wypowiedź, którą w państwie Konwencji zakwestionowano ze względu na jej „totalitarność” lub sprzeczność z demokratycznymi wartościami, Trybunał jednoznacznie powiąże z art. 17, umieści w „szarej strefie”, a może zastosuje do niej zasadnicze przepisy Konwencji. O ile wypowiedź nazistowska, negacjonistyczna bądź rasistowska będzie jako taka posiadała ze względu na samą już treść „duży potencjał”, by poddać ją analizie w ramach art. 17, nie będzie już tak w przypadku wypowiedzi komunistycznej.[113] W odniesieniu do działań motywowanych ideologią komunistyczną Trybunał nie tylko będzie skłonny rozróżniać „dobry” i „zły” komunizm, ale i w związku z tym ostatnim sprawdzać – jak to zrobił w sprawie Vogt – czy aktywność danej osoby potwierdza jej oddanie ideologii partii, czy też czyni z niej „partyjnego agnostyka”, a nawet wręcz dziwną postać, która znalazła się w partii zupełnie przypadkiem, by realizować tylko szczytne i piękne cele, jak poprawa warunków życia lokalnej społeczności. Analogicznymi rozróżnieniami sędziowie posłużyli się w postępowaniach dotyczących delegalizacji partii politycznych w Turcji.[114]
Próbując uporządkować strasburskie orzecznictwo, Mario Oetheimer wskazuje, że w ramach pojęcia mowy nienawiści, do którego prima facie mógłby znaleźć zastosowanie art. 17, Trybunał wyodrębnił kilka typów takiej mowy.[115] Do pierwszej kategorii należy mowa nienawiści rasowej (i a fortiori jej kwalifikowana postać – wypowiedź nazistowska) oraz wypowiedź negacjonistyczna. W każdym z takich przypadków Trybunał zawsze posłuży się art. 17, uznając się w konsekwencji za niewłaściwy ratione materiae, by rozpoznać skargę. Druga kategoria obejmowałaby inne postacie politycznej mowy nienawiści. Trybunał traktuje te postacie wypowiedzi już inaczej, ale nie wykluczając – jak w sprawie Garaudy – że mógłby się jednak odwołać do art. 17. Wreszcie ostatnią kategorię stanowi wiele „wypowiedzi kurdyjskich”, które stały się przedmiotem ingerencji w Turcji ze względu na rzekome wzywanie do przemocy oraz podważanie integralności terytorialnej i „etnicznej jedności” narodu tureckiego. Tu Trybunał konsekwentnie odmawiał zastosowania art. 17, umieszczając analizę wyłącznie w kontekście art. 10.
Dla oceny skargi przez Trybunał znaczenie będą mieć również okoliczności wypowiedzi, np. to, czy padła ona podczas spontanicznej rozmowy bądź polemiki, gdy możliwość kontrolowania użytych słów jest ograniczona.[116] Może ponadto zostać zauważony dodatkowy element – upływ czasu, jaki dzieli wypowiedź oraz ściganie i skazanie jej autora. Wypowiedź podważająca podstawy i wartości demokratycznego ładu stwarza realne i poważne zagrożenia dla demokratycznego społeczeństwa. Powinna więc powodować szybką reakcję krajowych instytucji. Jeśli do użycia prawa przeciwko znanemu władzom autorowi dochodzi ze znacznym opóźnieniem, może to wskazywać na brak rzeczywistej potrzeby społecznej dla ingerencji. Tak Trybunał uznał w sprawie Erbakan przeciwko Turcji.[117] Chociaż zgodzono się z krajowymi sądami, że wrogie wobec adwersarzy słowa wypowiedziane przez polityka trudno pogodzić z regułą pluralizmu, nie zaakceptowano już jednak kary pozbawienia wolności, do której orzeczenia doszło dopiero cztery lata później.[118]
Podejście Trybunału i użyte przez niego rozróżnienia będące konsekwencją zaakceptowania w sprawie Garaudy teorii gilotyny, uważam za komplikujące strasburski standard. Zdecydowanie opowiadam się za podejściem użytym przez Komisję w końcowym okresie jej istnienia, a polegające na potraktowaniu art. 17 jako przepisu, który służy do określenia, czy ingerencja była konieczna. Po pierwsze, takie stanowisko unika wskazanych rozróżnień, które nie opierając się na czytelnych kryteriach skutkują na uznaniu właściwości Trybunału lub jej braku. Po drugie, teoria gilotyny musiałaby prowadzić – jeśli Trybunał miałby pozostać logicznie konsekwentny – do niemożliwości zakwestionowania jakiejkolwiek sankcji wymierzanej za wypowiedź ulokowaną w rdzeniu art. 17. Skoro bowiem Trybunał jest niewłaściwy ratione materiae, nie może też badać proporcjonalności wymierzonych sankcji. Zgadzam się z Patrickiem Wachsmannem, że mniej ryzykowne jest posłużenie się art. 17 do rekonstrukcji wymogu konieczności zapisanego w zasadniczych przepisach konwencji, z którymi została powiązana klauzula limitacyjna.[119]
3. Mowa nienawiści w kontekście art. 10 Konwencji
Jak wskazałem wyżej, nawet jeśli w sprawie wystąpią okoliczności wskazujące na możliwość zastosowanie klauzuli z art. 17, Trybunał będzie skłonny posłużyć się art. 10 Konwencji. Innymi słowy, kwestie, do których odwołuje się art. 17, zostaną wykorzystane podczas oceny konieczności kwestionowanej w skardze ingerencji. Poniżej wskażę sytuacje i konteksty, gdzie Trybunał dostrzegał oraz analizował wątki określane jako mowa nienawiści.
a. Nawoływanie do dyskryminacji lub nienawiści narodowej, etnicznej bądź religijnej
Poza rozstrzygnięciami przywołanymi we wcześniejszej części opracowania, gdzie Komisja albo Trybunał samodzielnie lub w następstwie argumentacji przedstawionej przez strony odnosiły się do pytania o zastosowanie art. 17, wątek nienawiści narodowej, etnicznej lub religijnej wystąpił w kilku orzeczeniach Trybunału w kontekście art. 10 Konwencji. Te orzeczenia można podzielić na dwie grupy: zakończone decyzją o niedopuszczalności skargi (oznaczającą, że w sprawie nie wystąpiło szczególne zagadnienie prawne, np. dotyczące proporcjonalności sankcji) oraz zakończone wyrokiem.
Trybunał zakończył postępowanie decyzją ze względu na oczywistą niedopuszczalność skargi w następujących dwóch sprawach:
a) Le Pen przeciwko Francji (przywódca Frontu Narodowego został ukarany grzywną za następujące słowa wypowiedziane w wywiadzie dla dziennika Le monde: „W dniu, gdy we Francji będziemy mieć już nie 5, ale 25 milionów muzułmanów, oni będą rządzić. A Francuzi będą przemykać przy ścianach, schodzić z chodników, spuszczając wzrok. Kiedy tego nie zrobią, powie się im «Dlaczego tak na mnie patrzysz? Szukasz guza?». A wam pozostanie tylko czmychnąć, bo inaczej dostaniecie lanie”;[120]
b) Šimunić przeciwko Chorwacji (grzywna orzeczona wobec kibica piłkarskiego, który stając na środku boiska i posługując się mikrofonem prowokował innych kibiców do okrzyku stanowiącego pozdrowienie używane w Niezależnym Państwie Chorwackim, które istniało podczas II wojny światowej i współpracowało z nazistowskimi Niemcami: „Dla Ojczyzny” – „Gotowi”).[121]
Do tych spraw można dodać jeszcze inną decyzję Le Pen przeciwko Francji, gdzie politykowi wymierzono grzywnę za posłużenie się w odniesieniu do Romów słowem voler, które w języku francuskim oznacza zarówno fruwać/latać, jak i kraść („Jesteśmy jak ptaki i z natury fruwamy”). Tu jednak przyczyną skazania było posłużenie się uogólniającym negatywnym stereotypem, stygmatyzującym członków grupy.[122]
W pozostałych sprawach z omawianego obszaru zapadały już wyroki, co oznacza, że nie występowały „oczywiste okoliczności” uzasadniające ingerencję, lecz należało dokonać analizy wypowiedzi, identyfikując elementy wskazujące na jej ewentualną publiczną ważność, a tym samym przyznające ochronę. Inną kwestią mogła się stać proporcjonalność sankcji, czyli ostatni element kontroli dokonywanej w kategoriach konieczności. W sprawie Cumpănă i Mazăre przeciwko Rumunii Trybunał jako Wielka Izba wskazał, że kara pozbawienia wolności (również orzekana w zawieszeniu) jest zgodna z art. 10 Konwencji wyjątkowo i zasadniczo tylko w dwóch przypadkach – mowy nienawiści i wezwania do przemocy.[123] Niedostrzeżenie przez strasburskich sędziów, by wypowiedź wpisywała się w jeden z tych obszarów (albo niezgoda Trybunału z kwalifikacją dokonaną przez sędziów krajowych), uruchamia wzmocnioną kontrolę Trybunału. Należy podkreślić, że nie tylko kary wolnościowe mogą rodzić wątpliwości co do ich proporcjonalności, lecz również inne sankcje mające poważne konsekwencje dla jednostki.
Skarga Féret przeciwko Belgii została wniesiona przez członka parlamentu i przewodniczącego partii politycznej Front Narodowy ukaranego za wypowiedzi sformułowane w czasie kampanii wyborczej.[124] W ulotkach i na plakatach tego ugrupowania politycznego znalazły się określenia takie jak: „Sprzeciwmy się islamizacji Belgii”, „Wstrzymajmy błędną politykę migracyjną”, „Odeślijmy bezrobotnych spoza Europy do domu”. Proponowano zmianę polityki dotyczącej imigrantów, w m.in. skoncentrowanie pomocy społecznej na „Belgach oraz Europejczykach”, wykluczenie nabycia obywatelstwa belgijskiego w drodze małżeństwa, reglamentację prawa dostępu do nieruchomości (podobną do istniejącej w Szwajcarii) zapobiegającą powstawaniu imigranckich gett, deportację osób nielegalnie przebywających w Belgii, odejście od polityki łączenia rodzin. Zwracano też uwagę na zagrożenie „islamskim terroryzmem”. Kilka materiałów zawierało satyryczne określenia i rysunki. Na podstawie przepisów zabraniających dyskryminacji polityka skazano na karę 250 godzin prac społecznych w sektorze zajmującym się integracją migrantów (która w przypadku niewykonania podlegała zamianie na 10 miesięcy pozbawienia wolności) oraz pozbawiono na 10 lat biernego prawa wyborczego do parlamentu.
Chociaż kwestionowane wypowiedzi wpisywały się w szczególnie chroniony obszar (mowa polityczna, okres wyborczy), Trybunał podkreślił negatywne przedstawianie społeczności imigranckich jako kryminogennych i drenujących fundusze przeznaczone na opiekę społeczną, jak i dostrzegł stygmatyzujący charakter satyrycznych sformułowań oraz rysunków. Tej drugiej okoliczności przyznano kluczowe znaczenie. Co więcej, Trybunał przyjął, że to właśnie kontekst wyborczy połączony z szerokim rozpowszechnianiem kwestionowanych materiałów działa „obciążająco” dla skarżącego. Dlatego uznano, że nie doszło do naruszenia art. 10. Odrzucono jednocześnie argumentację władz, że w sprawie powinien znaleźć zastosowane art. 17 i pozbawić skarżącego konwencyjnej ochrony.
Wyrok zapadł „graniczną” większością czterech głosów do trzech. W dołączonym do orzeczenia zdaniu odrębnym wskazano na trzy „punkty niezgody”. Po pierwsze, Trybunał pomija ochronę przyznawaną tradycyjnie wypowiedzi politycznej, zwłaszcza w okresie tak kluczowym jak wybory. Po drugie, rozszerza zakres pojęcia dyskryminacji rasowej, a nawet mowy nienawiści, bo takim określeniem posługuje się większość w wyroku (§ 73), obejmując nim uprzedzenia (préjugés) czy też stereotypy religijne, etyczne lub kulturowe. Czyni tak uznając, że takie uprzedzenia „stanowią zagrożenie dla pokoju społecznego i stabilności politycznej w państwach demokratycznych”. Po trzecie, sankcji orzeczonej w postępowaniu karnym, mającej bardzo poważne następstwa dla skarżącego, nie można uznać za proporcjonalną.[125] Zgadzam się z tym głosem niezgody. Wyrok w łatwy i pochopny sposób dokonuje niezwykle negatywnej kwalifikacji kwestionowanych wypowiedzi politycznych, odchodząc od utrwalonego mocnego standardu ochrony. Kształtuje (modyfikuje) więc linię orzeczniczą Trybunału. Zrozumiały zatem jest dla mnie wniosek skarżącego o ponowne rozpoznanie skargi przez Wielką Izbę.[126] Niestety nie został on przyjęty; w konsekwencji bardzo problematyczne rozstrzygnięcie izby stało się prawomocne.
Mniej zastrzeżeń rodzi natomiast niedawny wyrok w sprawie Zemmour przeciwko Francji.[127] Skarżący to znany dziennikarz i komentator, który w 2021 r. wkroczył na polityczną scenę i został kandydatem w wyborach prezydenckich (2022 r.), uzyskując początkowo w sondażach znakomite wyniki. Powodem wniesienia skargi do Trybunału było skazanie na karę grzywny (ostatecznie w wysokości 3 tysięcy euro) za słowa użyte w wywiadzie telewizyjnym z 2016 r. Zemmour powiedział wtedy, że we Francji nie ma zintegrowanych muzułmanów, że islam, dżihad i terroryzm to to samo, że współcześnie doświadczamy wojny cywilizacji i dokonuje się dzisiaj islamska kolonizacja oraz okupacja, a muzułmanie – jeśli chcą być Francuzami – powinni porzucić islam. Wypowiedź dotyczącą miejsca islamu we współczesnym świecie Trybunał zakwalifikował jako dotyczącą ważnego zagadnienia rodzącego publiczne zainteresowanie, a więc objętą mocną ochroną Konwencji. Ale jednocześnie zauważył, że Zemmour posłużył się też pejoratywnymi określeniami (kolonizatorzy, okupanci, zagrożenie). Wpływa to na ocenę jego wypowiedzi. Należy przy tym uwzględnić, że wywiad został wyemitowany w najwyższym czasie oglądalności, więc docierał szeroko do francuskiej opinii publicznej, a orzeczona kara była grzywną lokującą się w dolnych granicach ustawowego zagrożenia. Nie doszło tym samym do naruszenia art. 10.
Krytycznych ocen nie powoduje wyrok Balsytė-Lideikienė przeciwko Litwie, gdzie Trybunał analizował konfiskatę „Litewskiego kalendarza 2000”, w którym znalazły się nieprawdziwe i obraźliwe określenia dotyczące Polaków i Żydów.[128] Można założyć, że rozstrzygnięcie sprawy w drodze wyroku wynikało z potrzeby analizy proporcjonalności sankcji, którą Trybunał uznał za „względnie surową” (§ 84). Ostatecznie strasburscy sędziowie jednak uznali, że reakcja prawna była najłagodniejszą z przewidzianych przez prawo krajowe. Ingerencja nie naruszała więc Konwencji.[129]
Jest wreszcie wyrok Atamanchuk przeciwko Rosji.[130] W tle skargi znalazła się publikacja artykułu (w dwóch bezpłatnie rozprowadzanych pismach), której autor uzasadniał, czemu nie weźmie udziału w wyborach prezydenckich w roku 2008. Pisał, że chociaż politycy oraz media mówią nieustannie o działaniach służących ludziom, to przez 15 lat „demokracji nowego stylu” żaden „rosyjski człowiek” nie zobaczył niczego dobrego. Rosjanina sprowadzono do poziomu prostaka, który ma służyć różnym małym grupom etnicznym. Osoby, które „ze względu na swoje cechy etniczne zajmowały się działalnością przestępczą, pasły owce lub kozy bądź modliły się do swojego boga, porzuciły swoją ojczyznę i przybyły tutaj”, stając się budowniczymi, przedsiębiorcami czy ludźmi kultury, by „sięgnąć do kieszeni innych”. Posługują się własnym językiem, a po rosyjsku zaczną mówić dopiero wtedy, „kiedy całkowicie sparaliżują naszą wolę. Wówczas zaczną palić, mordować, gwałcić, rabować i zniewalać, zgodnie ze swoimi barbarzyńskimi ideami, tak jak było w Czeczenii”. Ale na razie to wszystko „przyjaźń i solidarność między narodami”. Artykuł zamykało wyrażenie nadziei, że nowy prezydent będzie jednak brał pod uwagę poglądy autora oraz innych osób, które nie wezmą udziału w wyborach.
Autor publikacji został ukazany dwiema grzywnami (bo artykuł ukazał się w dwóch gazetach) w wysokości 200 tysięcy rubli każda (nieco ponad 5 tysięcy euro); [131] orzeczono również wobec niego zakaz wykonywania zawodu dziennikarza i wydawcy przez dwa lata. Uznano, opierając się na ocenie sporządzonej na potrzeby postępowania przez biegłych, że materiał zawierał prowokacyjne sformułowania mogące rodzić u Rosjan nienawiść wobec innych narodowości. Trybunał zgodził się następnie z rosyjskimi sądami. Wypowiedź skarżącego uznano za opinię, dla które brakowało „dostatecznej podstawy faktycznej”. Jednocześnie użyte określenia mogły pobudzać „negatywne emocje lub zakorzenione uprzedzenia” (base emotions or embedded prejudices) w stosunku do nierosyjskich sąsiadów, co miało zwłaszcza znaczenie w kontekście publikacji, która ukazała się i była rozprowadzana w regionie zamieszkałym przez liczne grupy narodowościowe. Z tego powodu artykuł nie może zostać uznany za głos w publicznie ważnej sprawie. Nie jest przy tym istotne, że publikacja nie wzywała do przemocy lub innych aktów sprzecznych z prawem. Władze krajowe były uprawnione, by na nią zareagować przy pomocy prawa (§ 61-64). Trybunał zaakceptował również proporcjonalność sankcji. Uznał, że chociaż zakaz wykonywania zawodu dziennikarza i wydawcy jest surową karą, mająca dodatkowo prewencyjny charakter, to jednak nie rodzi ona poważnych skutków dla skarżącego, który nie jest zawodowo dziennikarzem, a publikuje tylko okazjonalnie, utrzymując się jako przedsiębiorca. Ponadto Atamachuk został ukarany na podstawie ustawodawstwa przyjętego w celu walki z mową nienawiści (§ 70-72).
Należy podkreślić, że rozważania Trybunału zamyka następujące zdanie: „Doszedłszy do tej konkluzji [o braku naruszenia art. 10 – ICK], Trybunał uważa, że nie jest konieczne podjęcie decyzji, czy niniejsza skarga powinna zostać odrzucona ze względu na art. 17 Konwencji”. Do tej kwestii odniósł się sędzia Paul Lemmens. Zauważył on w zdaniu równoległym dołączonym do wyroku, że w strasburskim orzecznictwie istnieją niejasności co do relacji art. 10 i 17 Konwencji i ten związek powinien zostać czytelnie wyjaśniony, by uczynić strasburski standard przewidywalnym. Sędzia Lemmens wskazał, że chociaż określenia użyte przez skarżącego były ksenofobiczne, to nie są one wyłączone z ochrony art. 10. Artykuł 17 może zostać zastosowany tylko wtedy, gdy wypowiedź w jednoznaczny sposób stanowi wezwanie do nienawiści, przemocy lub nietolerancji.[132]
W wyroku zwraca też uwagę zdanie odrębne sędziego Georgiosa A. Serghidesa. Nie akceptuje on konkluzji mówiącej o braku naruszenia art. 10. Stawia dwa zarzuty. Po pierwsze, uważa, że sędziowie jedynie deklarowali, że ingerencję poddają rygorystycznej kontroli zgodnie z tradycyjną metodologią (zasadą jest swoboda wypowiedzi, a wyjątkiem ingerencja; każde ograniczenie musi wynikać z pilnej potrzeby społecznej oraz zostać uzasadnione istotnymi i dostatecznymi racjami), ale w praktyce nie tego zrobili. Po drugie, kary zakazu wykonywania zawodu dziennikarza przez dwa lata nie można uznać za proporcjonalną, co jednoznacznie wynika z wyroku Wielkiej Izby w sprawie Cumpănă i Mazăre przeciwko Rumunii.[133]
b. Nawoływanie do nietolerancji religijnej
W dwóch wyrokach Trybunał zaakceptował krajowe ingerencje w wypowiedzi uznane za sprzeczne z duchem tolerancji wobec osób wierzących. W tle sprawy I.A. przeciwko Turcji[134] znalazła się publikacji książki, w której „w powieściowy sposób” potraktowano kwestie teologiczne i filozoficzne, odnosząc je zwłaszcza do islamu, który został scharakteryzowany jako „pustynny miraż”, „prymitywna idea” i „pustynna ekstaza”, a jego praktyki religijne jako „prymitywizm pustynnego życia”. Twierdzono, że „wszystkie wierzenia i wszystkie religie to w zasadzie nic więcej niż przedstawienia. Aktorzy odgrywali swoje role, nie wiedząc, o co w tym wszystkim chodzi. Wszyscy byli prowadzeni na ślepo tą drogą. Wyimaginowany bóg, do którego ludzie są symbolicznie przywiązani, nigdy nie pojawił się na scenie. Zawsze zmuszano go do mówienia zza kurtyny. Ludzie zostali opanowani przez patologiczne wyimaginowane projekcje. Zostali poddani praniu mózgów przez fantazyjne historie, (…) a to pozbawia imamów wszelkiej myśli i zdolności do myślenia, i sprowadza ich do stanu kupy trawy”. W kontekście objawienia koranicznego napisano, że „niektóre ze słów były zainspirowane falą uniesienia w ramionach Aishy. (…) Wysłannik Boży przerwał post poprzez stosunek płciowy, po obiedzie i przed modlitwą. Mahomet nie zabraniał obcowania płciowego z osobą zmarłą lub żywym zwierzęciem”.
Trybunał wskazał, że chociaż osoby wierzące muszą akceptować krytykę swoich poglądów, nawet gdy jest ona prowokacyjna, należy to odróżnić od obraźliwego, znieważającego ataku. Podczas oceny skargi strasburscy sędziowie podkreślili też, że doszło do zamiany kary dwóch lat pozbawienia wolności na grzywnę w wysokości jedynie 15 euro i brak konfiskaty publikacji. Ale wyrok zapadł większością czterech głosów do trzech.[135]
Drugi wyrok dotyczył osoby prowadzącej seminarium na temat podstaw islamu, podczas którego padły następujące słowa odnoszące się do małżeństwa, jakie Prorok Mahomet zawarł z sześcioletnią wówczas Aiszą i które zostało skonsumowane, gdy małżonka miała dziewięć lat: „[Mahomet] lubił to robić z dziećmi”, „historia z Aiszą i relacje seksualne z dziećmi”, „Mężczyzna w wieku 56 lat i sześciolatka? Jak to nazwiesz? Daj mi przykład? Jak to nazwiemy, jeśli nie jest to pedofilia?”.[136]
Autorka została ukarana grzywną 480 euro, a sądy krajowe doszły do wniosku, że wypowiedź miała znamiona podżegania do nietolerancji religijnej. Trybunał zaakceptował następnie jednogłośnie tę ingerencję; uznał użyte słowa za przekraczające dopuszczalne granice obiektywnej debaty i zakwalifikował jako obelżywy atak na Proroka islamu, mogący wzbudzić uprzedzenia i zagrozić pokojowi religijnemu.
Trybunał zawsze jednak rygorystycznie sprawdza, czy zarzut nietolerancji jest wiarygodny i został potwierdzony przez władze krajowe dokonujące ingerencji. Skarżący w sprawie Tagiyev i Huseynov przeciwko Azerbejdżanowi zostali skazani na cztery lata pozbawienia wolności za publikację artykuły „Europa i my”, gdzie dokonali porównania islamu oraz Zachodu, akcentując wartości i przewagę tej drugiej cywilizacji.[137] Publikacja spotkała się z szeroką krytyką ze strony wielu osób w kraju oraz w Iranie; jeden z irańskich przywódców religijnych wydał nawet fatwę wzywającą do zabicia skarżących. Trybunał jednogłośnie uznał, że kwestionowana wypowiedź nie była wezwaniem do nietolerancji, a tym bardziej mową nienawiści (czego azerskie władze zresztą nie podnosiły podczas postępowania w Strasburgu), i orzekł, iż doszło do naruszenia art. 10. Analogicznie Trybunał postąpił w licznych sprawach przeciwko Rosji dotyczących różnych środków prawnych przyjętych w następstwie uznania publikacji za ekstremistyczną.[138] Warto też pamiętać o głośnym wyroku w sprawie wykonania przez członkinie grupy Pussy Riot w dwóch katedrach, w tym moskiewskiej Katedrze Chrystusa Króla, piosenki „Mario Dziewica – zabierz Putina”. Trybunał uznał, że skazanie śpiewających na karę dwóch lat pozbawienia wolności za czyn chuligański motywowany nienawiścią religijną stanowiło złamanie art. 10.[139]
c. Kwestionowanie lub usprawiedliwianie ludobójstwa, zbrodni przeciwko ludzkości, zbrodni wojennej lub terroryzmu
Trybunał wskazał, że kwestionowanie zbrodni przeciwko ludzkości[140] lub zbrodni wojennych[141] to działanie sprzeczne z wartościami założycielskimi Konwencji, niepodlegające ochronie art. 10. Taka perspektywę przyjmowano również wtedy, gdy wypowiedź miała satyryczny charakter – Bonnet przeciwko Francji, gdzie postać stylizowana na Charlie Chaplina zadawała pytanie: „Shoah, gdzie jesteś”, a dymki, wskazujące możliwe odpowiedzi, nosiły nazwy „tutaj”, „tam”, „także tutaj”, obok rysunków mydła, abażuru, butów bez sznurowadeł i peruki.[142] Analogicznie postąpiono w przypadku satyry odnoszącej się do zamachu na Twin Towers w Nowym Jorku w 2001 r., gdzie rysunkowi towarzyszyły słowa: „Wszyscy o tym marzyliśmy… Hamas to zrobił”.[143]
Najciekawiej w kontekście omawianego zagadnienia przedstawia się sprawa Perinçek przeciwko Szwajcarii, w której Trybunał orzekał dwukrotnie – najpierw jako izba, a następnie Wielka Izba.[144] W jej tle znajdują się stwierdzenia, które na pierwszy rzut oka wydają się być podobne do polegających na negowaniu nazistowskich zbrodni dokonanych na Żydach. Skarżący kilkakrotnie, pełniąc funkcję przewodniczącego Tureckiej Partii Robotniczej, nazwał „ludobójstwo Ormian” z lat 1915-1920 międzynarodowym kłamstwem i „kłamstwem w hitlerowskim stylu”, przypisując istnienie tego kłamstwa polityce Stanów Zjednoczonych i Unii Europejskiej. Odnosząc się do historycznych okoliczności ormiańskiej tragedii, Perinçek utrzymywał, że za eskalację sytuacji między muzułmanami a Ormianami odpowiadali „imperialiści z Zachodu i carskiej Rosji”. Wielkie mocarstwa zamierzały podzielić Imperium Osmańskie i sprowokować do przemocy część Ormian, z którymi naród turecki rzekomo żył od wieków w pokoju. Wykorzystując różne grupy etniczne i społeczności w Imperium Osmańskim, „imperialiści” nakłaniali ludzi do wzajemnego zabijania się, a później wszystkie strony dokonały wielu masakr. Ale to Turcja była po stronie tych, którzy bronili swojej ojczyzny, a Ormianie po stronie imperialistów oraz ich narzędzi.
Za swoje wypowiedzi Perinçek został skazany na dwie grzywny: w wysokości 9000 franków szwajcarskich (w zawieszeniu na dwa lata) i 3000 franków szwajcarskich; zasądzono także sumę 1000 franków szwajcarskich jako zadośćuczynienie dla Stowarzyszenia Szwajcaria-Armenia za szkodę niemajątkową. Sądy uznały użyte słowa za mieszczące się w zakresie art. 261 bis § 4 kodeksu karnego, który m.in. karze tych, którzy ze względu na rasę, pochodzenie etniczne lub religię zaprzeczają, rażąco trywializują lub usiłują usprawiedliwić ludobójstwo lub inne zbrodnie przeciwko ludzkości.[145]
Zarówno izba, jak i Wielka Izba, wydając wyroki w tej sprawie, stwierdziły naruszenie swobody wypowiedzi. Ale za każdym razem orzekające składy były podzielone tak co do konkluzji wyroku, jak i zastosowanego rozumowania (5 głosów do 2 w izbie i 10 głosów do 7 w Wielkiej Izbie). Do wyroków dołączono kilka zdań odrębnych i zbieżnych.[146]
Po podsumowaniu swojego orzecznictwa mającego znaczenie dla rozpatrywania sprawy dotyczącej ludobójstwa Ormian, Trybunał poczynił kilka wstępnych uwag prawnych (o ile nie wskazano inaczej wszystkie odesłania dotyczą paragrafów wyroku Wielkiej Izby). Po pierwsze, rozpoznawana ingerencja była analizowana jako służąca ochronie praw innych osób, tj. prawa Ormian do poszanowania godności własnej i ich przodków, w tym ich prawa do poszanowania tożsamości zbudowanej wokół przekonania, że ich społeczność padła ofiarą ludobójstwa (§ 227). W związku z tym Trybunał musi zachować odpowiednią równowagę między dwoma prawami Konwencji: wolnością wypowiedzi (art. 10) i prawem do życia prywatnego (art. 8), które obejmuje nie tylko ochronę dobrego imienia, ale także tożsamości narodowej (etnicznej). W rezultacie nie jest to „typowa” sprawa dotycząca swobody wypowiedzi (gdzie kładzie się nacisk na gwarancje tej wolności), ale „sprawa wymagająca znalezienia równowagi” (balancing case), w której oba konwencyjne prawa cieszą się równym statusem. Po drugie, wiele uwagi poświęca się charakterowi kwestionowanych stwierdzeń. Jest to kluczowa kwestia dla rozważań Trybunału zmierzających do ustalenia, czy wypowiedź zasługuje na podwyższoną ochronę (jako głos w sprawach mających publiczne znaczenie), czy obniżoną (negowanie ludobójstwa lub usprawiedliwienie go racjami rasowymi, pochodzeniem etnicznym lub religią). Wypowiedzi dotyczące kwestii historycznych są z reguły postrzegane jako dotykające spraw mających publiczne znaczenie, ale Trybunał idzie o krok dalej. Uznaje, że skarżący wypowiadał się jako polityk, a nie jako historyk czy prawnik. Perinçek brał udział w trwającym od dawna gorącym sporze, a wypowiedzi polityczne są z natury kontrowersyjne i często napastliwe (virulent) – § 231. Jednocześnie jego słów nie można odbierać jako formy nawoływania do nienawiści czy nietolerancji. Skarżący nie wyrażał również pogardy ani nienawiści wobec ofiar wydarzeń z 1915 r. i lat następnych, bo zauważał, że Turcy i Ormianie żyli w pokoju przez wieki i sugerował, że razem padli ofiarą „imperialistycznych brudnych gier” (§ 233). Ale dodatkowo Trybunał postanowił dokonać analizy, czy słowa Perinçeka mogły być jednak postrzegane jako podżeganie do nienawiści lub nietolerancji wobec Ormian ze względu na stanowisko skarżącego i szerszy kontekst wypowiedzi. W rozstrzyganych wcześniej przez Komisję i Trybunał sprawach dotyczących holokaustu czynnik ten był niezmiennie zakładany ze względów historycznych. Jednakże dla Trybunału sprawa Perinçeka okazała się inna, ponieważ skarżący mówił w Szwajcarii o wydarzeniach, jakie miały miejsce na terytorium Imperium Osmańskiego około dziewięćdziesiąt lat wcześniej (§ 234). Z tej analizy wynikało, że zakwestionowane wypowiedzi, które dotyczyły kwestii mającej publiczne znaczenie, podlegały zwiększonej ochronie na mocy art. 10, a władze szwajcarskie dysponowały tylko ograniczonym marginesem uznania, gdy dokonywały ingerencji.
Dalsze rozważania Trybunału mieściły się już w ramach zasad zrekonstruowanych powyżej. Strasburscy sędziowie przypomnieli, że jego orzecznictwo było zawsze wrażliwe na kontekst historyczny danego państwa, co jest szczególnie istotne w odniesieniu do holokaustu. Negowanie holokaustu, nawet jeśli jest przebrane w bezstronne badania historyczne, musi niezmiennie być postrzegane jako kojarzące się z antydemokratyczną ideologią i antysemityzmem. To negowanie jest więc podwójnie niebezpieczne, zwłaszcza w państwach, które doświadczyły nazistowskich okropności i które można uznać za mające szczególny moralny obowiązek zdystansowania się od masowych okrucieństw, których się dopuściły lub do których się przyczyniły (§ 242-143). Natomiast nie istniał żaden bezpośredni związek między Szwajcarią a wydarzeniami w Imperium Osmańskim. Również stosunki między społecznością ormiańską i turecką zamieszkującą Szwajcarię nie były napięte, chociaż obie grupy zdecydowanie nie zgadzały się co do kwalifikacji prawnej wydarzeń z 1915 r. i lat następnych. Trybunał podkreślił również upływ czasu oddzielający tragiczne wydarzenia od kwestionowanych wypowiedzi (§ 250) oraz ograniczony wpływ na Ormian słów Perinçeka, które nie zaprzeczały realności masakr i masowych deportacji, a kwestionowały jedynie ich prawną kwalifikację jako ludobójstwa i zwracały uwagę na pewien kontekst polityczny zdarzeń (zaangażowanie „imperialistów” i wynikającą z tego odpowiedzialność) – § 252-153. Tę linia argumentacji Trybunału uzupełniało wskazanie na brak konsensu wśród państw-stron Konwencji co do kryminalizacji zaprzeczania wydarzeniom historycznym oraz brak na gruncie prawa międzynarodowego obowiązku kryminalizacji takich czynów.
Jak już wskazałem, oba składy Trybunału były podzielone w swoich decyzjach. Najdalej idącą krytykę wyrazili ci sędziowie, którzy umieszczali stwierdzenia Perinçeka w zakresie art. 17 i w związku z tym uważali, że Trybunał powinien był pozbawić skarżącego ochrony Konwencji.[147] W ich ocenie zakwestionowane wypowiedzi stanowiły wyłącznie obrazę pamięci ofiar ludobójstwa Ormian i jako takie były skierowane przeciwko wartościom leżącym u podstaw Konwencji.[148] Inne grupy sędziów wyrażających zdanie odrębne uważały, że państwo-strona Konwencji może, bez przekraczania przysługującego mu marginesu uznania, uznać za przestępstwo znieważenie pamięci narodu, który ucierpiał w wyniku ludobójstwa.[149] Obrazu dopełniają zbieżne opinie tych sędziów, którzy woleliby przyjęcie przez Trybunał innego podejścia (argumentacji) prowadzącego do konkluzji mówiącej o naruszeniu art. 10: wskazanie na niedookreśloność art. 261 bis § 4 szwajcarskiego kodeksu karnego[150] lub na nadmiernie szeroką wykładnię tego przepisu dokonaną przez krajowe sądy.[151]
Sprawa Perinçek pokazuje, że sędziom dostępnych jest kilka perspektyw prawnych, które są zorganizowane wokół pewnych osi: a) dogłębna kontrola versus powściągliwa kontrola Trybunału; b) godność ludzka versus możliwie nieskrępowana swoboda wypowiedzi, c) analiza oparta na wartościach versus analiza kontekstualna, d) ustalone fakty historyczne versus toczące się nadal kontrowersje. I podsumowując rozważania – oba składy Trybunału wybrały, choć różniły się niektórymi szczegółami, głęboką kontrolę, zapewnienie wolności wypowiedzi, analizę kontekstową i nieskrępowaną debatę na kontrowersyjne tematy.
d.Wypowiedzi odnoszące się do homoseksualistów
W kilku sprawach wystąpiło zagadnienie prawne związane z wypowiedzią odnoszącą się do osób o orientacji homoseksualnej. Skarga Vejdeland i inni przeciwko Szwecji dotyczyła ukarania karą dwóch miesięcy więzienia w zawieszeniu oraz grzywną kilku osób, które pozostawiły w szafkach uczniów jednego z gimnazjów ulotki mające informować o zagrożeniach wynikających z „homoseksualnej propagandy”.[152] Pisano, że współcześnie dokonuje się zmiana polegająca na akceptacji dla homoseksualizmu oraz innych dewiacji seksualnych. Nauczyciele dobrze wiedzą o destrukcyjnym wpływie homoseksualizmu na społeczeństwo, ale próbują go przedstawiać jako coś normalnego i dobrego. Wskazywano na związek HIV i AIDS ze stylem życia osób homoseksualnych oraz na bagatelizowaniu przez „homoseksualne organizacje lobbystyczne” zjawiska pedofilii.
Trybunał jednogłośnie orzekł, że nie doszło do naruszenia art. 10 Konwencji. W wyroku wskazano, ze chociaż treści zawarte w ulotce „nie wzywały do popełnienia aktów z nienawiści, to zawierały poważne i odwołujące się do uprzedzeń twierdzenia”. Ale „nawoływanie do nienawiści” nie musi oznaczać nawoływania do przemocy lub innych czynów przestępczych. Znieważanie, wyśmiewanie lub formułowanie oszczerstw wobec członków grupy może uprawniać władze do podjęcia działań skierowanych na zwalczanie rasistowskiej wypowiedzi stanowiącej nadużycie wolności słowa. Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną jest równe poważna jak oparta na kryteriach rasy, pochodzenia czy koloru skóry (§ 54-55). Odnosząc się natomiast do okoliczności analizowanej sprawy, Trybunał podkreślił, że ulotki – chociaż miały zachęcać do „obiektywnej dyskusji” – zawierały obraźliwe określenia i zostały skierowane do młodych ludzi. Sama natomiast kara była łagodna.
Uzasadnienie wyroku jest bardzo ogólne. Zapewne wynika to z faktu, że taką argumentację podzieliło tylko dwóch sędziów. Pozostała piątka optowała za innym sposobem dojścia do konkluzji o braku naruszenia swobody wypowiedzi. Swoje stanowiska wyrazili w trzech zdaniach zbieżnych dołączonych do wyroku.
Najdalej idzie zdanie odrębne dwóch sędziów, którzy żałują, że Trybunał nie wykorzystał sprawy do „skonsolidowania podejścia do mowy nienawiści” wobec osób homoseksualnych i krytykują stanowisko wyrażone w wyroku, iż treści zawarte w ulotce to „poważne i odwołujące się do uprzedzeń twierdzenia”, ale nie mowa nienawiści.[153] Wyrok koresponduje z podejściem amerykańskim, w którym mowa jest chroniona tak długo, jak nie powoduje przemocy. Ale europejski standard powinien być inny. Nazywanie homoseksualistów dewiantami, którzy odpowiadają za epidemię AIDS oraz sprzyjają pedofilii, pozostaje w sprzeczności z „wartościami Konwencji” i nie powinno podlegać ochronie. Chociaż nie napisano tego wprost, przyjęcie takiej optyki skutkowałoby zastosowaniem do mowy nienawiści in genere, a w szwedzkiej sprawie in specie art. 17 Konwencji.
Radykalnie odmienne stanowisko wyraził sędzia Boštjan M. Zupančič, odwołujący się do amerykańskiego podejścia, gdzie ograniczenia wolności słowa muszą zostać sformułowane w obiektywnych kategoriach, a nie poprzez wskazanie specyficznej treści wypowiedzi. Sędzia napisał, że zaakceptował ingerencję tylko ze względu na miejsce jej rozpowszechniania (szkoła) i adresatów (uczniowie). Wyraźnie podniósł, że w jego przekonaniu identyczna wypowiedź opublikowana w kluczowym szwedzkim dzienniku powinna podlegać już ochronie.
Jest wreszcie zdanie dwóch innych sędziów, którzy dostrzegają niebezpieczeństwa wynikające z odwołania się do wartości Konwencji w celu odebrania pewnym treściom ochrony.[154] Takie podejście rodzi pokusę nadużyć. Akceptacja dla ingerencji przez tych sędziów, połączona z wielkim wahaniem, wynikała ze sposobu i miejsca upowszechniania.
Podsumowując „szwedzki wyrok” – ujawnia on różnicę pespektyw przyjmowanych przez sędziów. Z jednej strony są osoby gotowe wykluczać z obszaru ochrony przyzwanego przez art. 10 pewne treści, najpierw negatywnie ocenione, a następnie zadeklarowane jako sprzeczne z „wartościami Konwencji”. Z drugiej strony wyrażane są ostrzeżenia przed taką „treściową selekcją” oraz eliminacją. Przypomina się przy tym klasyczne, założycielskie strasburskie dictum z wyroku Handyside, iż Konwencja chroni również wypowiedzi, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój. Z tym drugim, przezornym podejściem się zgadzam.
Trybunał próbuje uporządkować swoje orzecznictwo w decyzji podjętej w sprawie Lilliendahl przeciwko Islandii.[155] Mowę nienawiści dzieli na dwie kategorie. Do pierwszej zalicza „najpoważniejsze przejawy mowy nienawiści” (gravest forms of ‘hate speech’), czyli te przypadki, które są wyłączone spod ochrony na mocy art. 17 Konwencji. Druga kategoria obejmuje natomiast „mniej dotkliwe przejawy mowy nienawiści (‘less grave’ forms of ‘hate speech’), a więc te, których „Trybunał nie uznawał, za wyłączone w całości spod ochrony art. 10”, ale jednocześnie łączył je „z uprawnieniem państwa do wprowadzenia ograniczeń”. Ten drugi obszar Trybunał identyfikuje przez przywołanie sformułowania użytego w sprawie Vejdeland – nie nawołują one do przemocy lub innych czynów przestępczych, lecz znieważają, wyśmiewają lub formułują oszczerstwa wobec członków pewnej grupy. Należy zauważyć, że o ile w szwedzkiej sprawie część sędziów zachowywała powściągliwość w tym obszarze, tylko warunkowo dopuszczając zgodę na ingerencję, to w Lilliendahl przyzwolenie przyznane państwu wydaje się być już „zasadnicze”. Potwierdza to jednogłośna konkluzja mówiąca o braku złamania art. 10. Autor komentarza dotyczącego propozycji dopuszczenia tematu osób LGBT do szkół podstawowych i średnich użył słów określających homoseksualizm jako seksualną dewiację, a pomysł nauczania, nazwany indoktrynacją dzieci w szkole o tym, jak seksualni dewianci kopulują, ocenił jako obrzydliwy. Za tę wypowiedź został ukarany grzywną. Podstawą skazania był przepis kodeksu karnego zabraniający publicznego wyśmiewania, zniesławiania, oczerniania lub grożenia osobie albo grupie osób komentarzami lub wypowiedziami innego rodzaju, na przykład za pomocą obrazów lub symboli, dotyczącymi ich narodowości, koloru skóry, rasy, religii, orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej.[156]
e. Ideologia oparta na islamie i prawie muzułmańskim (szariacie) a wartości Konwencji
W Trybunału znalazły się sprawy dotyczące sankcji stanowiących następstwo działań i formułowania wypowiedzi inspirowanych politycznymi propozycjami opartymi na programie budowy porządku polityczno-prawnego, dla którego normatywnym wzorcem i uzasadnieniem było muzułmańskie prawo. Najbardziej znana sprawa to Refah Partisi (Partia Dobrobytu) i inni przeciwko Turcji, rozstrzygana przez Trybunał dwukrotnie – jako izba i Wielka Izba.[157] Przedmiotem skargi była delegalizacja przez turecki Sąd Konstytucyjny ugrupowania politycznego, które odwoływało się do islamu i szariatu (partia stała nawet na czele koalicji rządowej).
Rozwiązując partię Sąd Konstytucyjny powołał się m.in. na art. 17 konwencji. Wskazał, że „szariat jest antytezą demokracji”. Laicka ideologia kemalizmu umożliwiła natomiast państwu tureckiemu przejście od „zamkniętego” państwa opartego na wspólnocie religijnej (umma) do państwa pluralistycznego, dla którego podstawowym pojęciem jest naród (§ 30 wyr. Wielkiej Izby).
Także podczas postępowania w Strasburgu władze tureckie przywoływały – pośrednio lub bezpośrednio – art. 17. Wskazywano na zagrożenia powodowane dla demokracji przez „polityczny islam”. Argumentowano, że demokratyczne państwo ma prawo bronić się przed takimi zagrożeniami. W tym kontekście cytowano m.in. decyzję komisji z 1957 r. w sprawie partii komunistycznej (§ 61 wyr. izby).
Trybunał tak jako izba (stosunkiem czterech głosów do trzech), jak i w składzie Wielkiej Izby (jednomyślnie) orzeka, że rozwiązanie partii Refah nie stanowiło złamania Konwencji. W obu wyrokach art. 17 pojawia się jedynie w tle argumentacji, ale nie są z niego wprost wyprowadzane jakiekolwiek konsekwencje. Izba w ogóle milczy w sprawie art. 17, co nie przeszkadza jej w sformułowaniu bardzo ostrej oceny politycznych programów opartych na szariacie. Wielka Izba przywołuje już orzecznictwo Trybunału z innych spraw dotyczących delegalizacji tureckich partii politycznych, gdzie uznano, że dopiero po całościowym przeglądzie ideologii i działalności partii politycznej Trybunał będzie mógł się wypowiedzieć co do ewentualnego użycia art. 17[158]. W wyroku jednak nie znajdziemy zapowiedzianej i oczekiwanej konkluzji.
Wielka Izba przytacza in extenso fragment wcześniejszego wyroku izby – wskazując, że się z nim zgadza – który może sugerować, że doszło do użycia art. 17.[159] Ów passus oznajmia, że szariat, który „wiernie odzwierciedla dogmaty i boskie reguły ustanowione przez religię, jest stały i niezmienny. Nie ma w nim miejsca dla takich zasad jak polityczny pluralizm lub ciągła ewolucja swobód publicznych”. Dlatego wypowiedzi, które wprost nawiązywały do wprowadzenia w Turcji prawa szariackiego, „trudno pogodzić z podstawowymi zasadami demokracji zawartymi w Konwencji traktowanej jako całość. Trudno z jednej strony deklarować poparcie dla demokracji i praw człowieka, a jednocześnie popierać reżim oparty na szariacie, którego wartości w oczywisty sposób różnią się od wartości Konwencji, zwłaszcza w odniesieniu do prawa i postępowania karnego, reguł określających status kobiet lub sposobu, w jaki wszystkie sfery życia prywatnego i publicznego są podporządkowane religijnym wskazaniom”.[160] Trybunał konkluduje, że partia polityczna, której działania mają na celu zaprowadzenie reguł szariatu, nie może uchodzić „za ugrupowanie działające w zgodzie z demokratycznym ideałem, jaki znajduje się u podstaw całości Konwencji”.[161]
Dicta Trybunału identyfikujące racje przypominające te, które występowały w kontekście art. 17, prowadziły Trybunał do wniosku o braku naruszenia zasadniczego przepisu Konwencji (był to art. 11). Faktycznie zatem strasburscy sędziowie potraktowali sprzeczność deklaracji przypisywanych partii z wartościami Konwencji jako okoliczność braną pod uwagę przy ustalaniu, czy ingerencja była konieczna. Można zadać pytanie, dlaczego Trybunał przyjął taki wariant argumentacyjny. Pierwsza z możliwych odpowiedzi wskazywałaby na ciągłość podejścia ze sprawy Refah Partisi i poprzednich judykatów (Witzsch, Schimanek). Decyzja w sprawie Garaudy, stanowiąca wybór doktryny gilotyny, jest późniejsza o cztery miesiące od sprawy Refah Partisi. Nie jestem wszakże przekonany, czy tej okoliczności należałoby przypisywać rozstrzygające znaczenie. Drugi wyrok w sprawie Refah Partisi, który zapadł przy tym w składzie Wielkiej Izby, dzieli od sprawy Garaudy niewielki upływ czasu. Można więc podejrzewać, że jeśli w Trybunale „dojrzewał” wybór wariantu gilotyny, mogło to się stać już w tureckim wyroku. Dlatego, moim zdaniem, bardziej przekonująca jest inna odpowiedź: przypadek Partii Refah nie został ulokowany w „krytycznym rdzeniu” wypowiedzi (działalności) sprzecznej z Konwencją, który czyni skargę niedopuszczalną ratione materiae. Chociaż ocena zakwestionowanych deklaracji była niezwykle krytyczna (sprzeczność z aksjologią Konwencji), nie zdecydowano się na umieszczenie „wypowiedzi szariackiej” obok wypowiedzi jednoznacznie nazistowskiej.
Zaproponowaną przeze mnie interpretację potwierdzają późniejsze orzeczenia, gdzie wskazano, że choć program polityczny (wypowiedź polityczna) oparty na zasadzie podziałów religijnych trudno pogodzić z pluralizmem i ze współczesnymi poglądami na demokratyczne państwa, nie traci on ochrony art. 10.[162] Jeszcze bardziej jednoznaczne są tezy zawarte w wyroku Müslüm Gündüz przeciwko Turcji. Po sformułowaniu tezy, że wypowiedzi nawołujące do nienawiści opartej na nietolerancji, w tym religijnej, nie podlegają ochronie, Trybunał oznajmia, że sam fakt obrony szariatu, jeśli nie zostaje połączony z wezwaniem, by szariacki porządek ustanowić przy użyciu przemocy, nie może uchodzić za „mowę nienawiści”.[163] Trybunał zdaje się zatem rozróżniać, jak w przypadku wypowiedzi komunistycznej, „dobrą” i „złą” wypowiedź szariacką.
W wyroku Refah Partisi należy też zwrócić uwagę na to, że partii politycznej przypisano, zarzucając jej wypowiedzi sprzeczne z demokratycznym porządkiem, słowa i deklaracje pochodzące od jej działaczy. Przytoczone w wyroku o delegalizacji sformułowania nie pochodziły od statutowych organów partii czy z jej dokumentów programowych. Można więc powiedzieć, że doszło do swoistego odwrócenia argumentacji ze sprawy Vogt. W tej ostatniej niekonstytucyjne cele partii okazały się nie mieć rozstrzygającego znaczenia przy analizie ingerencji, jaka dotknęła członkinię tej partii. Kluczowe było zachowanie i wypowiedzi danej osoby (konkretne podejście), a te nie okazały się już być sprzeczne z Konwencją. W przypadku Partii Refah to deklaracje poszczególnych członków i aktywistów zostały przypisane partii, czyniąc z niej ugrupowanie o niedemokratycznym profilu.[164]
Artykuł 17 znajdzie zastosowanie wyjątkowo, np. jeśli dżihad i szerzej – realizacja programu budowy islamskiego państwa i porządku prawnego, są rozumiane oraz propagowane jako działanie o charakterze zbrojnym. Tak stało się w przypadku skarg dotyczącej zakazu działalności organizacji wzywającej do zniszczenia państwa Izrael i zabijania jego obywateli,[165] skazania dwóch osób (osiem i sześć lat pozbawienia wolności) za członkostwo i działalność w zakazanej organizacji wzywającej do zbudowania, także przy użyciu siły, islamskiego państwa, w którym prawa polityczne przysługiwały jedynie muzułmanom, a także rozpowszechnianie publikacji tej organizacji i wypowiedzi skierowane przeciwko niemuzułmanom, zwłaszcza Żydom,[166] oraz skazania (półtora roku więzienia w zawieszeniu) osoby twierdzącej, że islam jest religią, która ma rządzić i podporządkować sobie innych ludzi, i w tym celu muzułmanie muszą podbić Belgię.[167]
4. Mowa nienawiści oraz prawo do życia prywatnego (art. 8) i zakaz złego traktowania (art. 3)
Jak już wskazałem we wstępie do niniejszego opracowania, problematyka mowy nienawiści wystąpiła w strasburskim orzecznictwie nie tylko w kontekście swobody wypowiedzi, ale również gwarancji przewidzianych w art. 8 i 3 Konwencji. W praktyce zagadnienie to jest związane z pozytywnym obowiązkiem państwa polegającym na adekwatnej reakcji na mowę nienawiści, a więc zapewnienia należytej ochrony jednostce i/lub grupie. Taka wymagana reakcja może oznaczać: a) stworzenie odpowiedniego ustawodawstwa oraz praktyki jego stosowania, b) zabezpieczenie jednostki/grupy, jeśli realny jest atak, zwłaszcza fizyczny, c) przeprowadzenie skutecznego postępowania wyjaśniającego. Poniżej przedstawię kluczowe rozstrzygnięcia Trybunału w tym obszarze.
Sprawa Aksu przeciwko Turcji, rozpoznawana przez Trybunał najpierw jako izba, a następnie Wielka Izba,[168] dotyczyła dwóch publikacji wydanych przez ministerstwo kultury. Pierwszą była książka „Cyganie w Turcji”, autorstwa profesora Ali Rafeta Özkana. Wydanie pracy poprzedziła ocena panelu ekspertów. W przedmowie pisano, że Cyganie żyli od dawna w Turcji, ale w rzeczywistości nie są znani innym; funkcjonują w zamkniętym świecie, pozostawieni własnemu losowi, co jest porażką Turcji. Spotykają ich ataki i oszczerstwa, otaczają uprzedzenia. Książka miała na celu poznanie świata i kultury Cyganów oraz przedstawienie go innym mieszkańcom Turcji. Charakteryzowała też sposób zarabiania na życie przez członków poszczególnych wspólnot cygańskich. Autor wskazywał, że Cyganie utrzymują się m.in. z wykonywania muzyki, sprzedaży kwiatów, handlu złomem, wywozu śmieci i papieru, kowalstwa i ślusarstwa, tragarstwa, wróżbiarstwa, sprzątania, kotlarstwa, zbierania żab i ślimaków, sprzedaży obwoźnej, wyplatania koszyków, czyszczenia butów. Dodawano, że nieliczni członkowie społeczności zajmują się też żebractwem, kradzieżami, zwłaszcza kieszonkowymi, oszustwami, prostytucją, stręczycielstwem i sprzedażą narkotyków. Drugą publikacją był słownik frazeologiczny języka tureckiego, który m.in. zawierał określenia, w których występowały słowa Cygan i cygański. W tej grupie identyfikowano m.in. cygański namiot – miejsce brudne i biedne, cygańskie wesele – pełne ludzi i głośne spotkanie, cygańska walka – potyczka słowna, w której używane są wulgarne słowa, stanie się Cyganem – przejawianie chytrego zachowania, cygaństwo – bycie chytrym i chciwym.
Skarżący, które jest Romem, uznał wskazane określenia za upokarzające i poniżające, i zażądał wycofania publikacji z rozpowszechniania. Ostatecznie skierował skargę do Trybunału ze wskazaniem na art. 8 Konwencji, gdyż słowa użyte w publikacjach obrażały jego tożsamość jako Roma/Cygana. Izba postanowiła analizować skargę w perspektywie zakazu dyskryminacji (art. 14) w związku z art. 8. Uznała, że chociaż pewne sformułowania odczytywane samodzielnie mogą się wydawać „dyskryminujące lub obraźliwe”, to postrzegając je w kontekście pracy jako całości nie można przyjąć, że autorzy działali w złej wierze lub z zamiarem obrażenia Romów. Wyrok stwierdzający brak naruszenia Konwencji zapadł jednak granicznym stosunkiem czterech do trzech głosów.[169]
Wielka Izba również nie dopatrzyła się złamania Konwencji (stosunkiem 16 głosów do jednego). Postanowiła jednak rozpoznać skargę wyłącznie w perspektywie art. 8 (czyli bez związku z zarzutem dyskryminacji),[170] weryfikując, czy władze krajowe zrealizowały pozytywny obowiązek polegający na zapewnieniu ochrony skarżącemu, a więc czy mogły odmówić wstrzymania rozpowszechniania publikacji i wypłaty żądanego zadośćuczynienia. Trybunał uznał, że działanie władz mieściło się w granicach krajowego marginesu swobody uznania. Ale wskazano też obiter dicta, że turecki rząd powinien podjąć systemowe działania w celu zwalczania negatywnych stereotypów odnoszących się do Romów.
Naruszenia Konwencji, a precyzyjnie art. 8 w związku z art. 14, Trybunał dopatrzył się rozpoznając inną skargę wniesioną przez Romów – Budinova i Chaprazov przeciwko Bułgarii.[171] W tle skargi znalazły się liczne wypowiedzi Wolena Siderowa, lidera nacjonalistycznej partii Ataka. Część wypowiedzi nawiązywała do ataków, nawet kończących się śmiercią, dokonanych przez członków romskiej wspólnoty. Siderow twierdził, że ilustrują one dokonujące się od kilku lat „ludobójstwo bułgarskiej ludności i terror ze strony Romów, znany w każdym miejscu, gdzie oni zamieszkują. Władze nie chcą ścigać sprawców”. Inne wypowiedzi wskazywały na utrzymywanie się Romów z przestępczej działalności oraz drenowanie krajowego systemu opieki społecznej przez niepracujących Romów. Bułgarskie sądy uznały, że chociaż użyte słowa ujawniały negatywny stosunek do romskiej wspólnoty, to nie można ich zakwalifikować jako akt niepokojenia albo wezwanie do dyskryminacji; polityk korzystał z przysługującej mu swobody wypowiedzi.
Trybunał nie rozstrzygał, czy kwestionowane sformułowania należy zakwalifikować jako akt niepokojenia albo wezwanie do dyskryminacji zabroniony przez prawo, gdyż jest to zadanie sądów krajowych. Wskazano jedynie, że te ostatnie nie dokonały wymaganej analizy. Chociaż bułgarscy sędziowie dostrzegli agresywność słów użytych przez polityka, to nie rozważyli, czy i jak mogły one stygmatyzować Romów. Poprzestali na konkluzji, iż kwestionowane wypowiedzi stanowiły uprawniony element debaty o ważnej sprawie publicznej, czyli stosunkach rożnych wspólnot zamieszkujących Bułgarię oraz zjawisku przestępczości. Tym samym nie doszło do rozważenia, jak znaleźć adekwatną równowagę między swobodą wypowiedzi oraz interesami skarżących.
Analogicznej, krytycznej oceny Trybunał dokonał w kilku innych sprawach, gdy właściwe władze krajowe nie podjęły postępowań lub zakończyły się one niekorzystnie dla skarżących:
a) Behar i Gutman przeciwko Bułgarii (kilka wypowiedzi Wolena Siderowa, tym razem odnoszących się do Żydów – mieli oni dokonywać zniewolenia i wyzysku, a nawet ludobójstwa chrześcijan, m.in. poprzez banki, służyli nie Bogu, lecz mamonie, religia żydowska jest rasistowska i ksenofobiczna);[172]
b) Kaboğlu i Oran przeciwko Turcji (o naukowcach i autorach raportu na temat sytuacji mniejszości w Turcji napisano, że działają na zlecenie „oczywistych zdrajców” i ostrzegano, by nie igrali z ogniem, bo nie „będą mieli miejsca gdzie oddychać”);[173]
c) Beizaras i Levickas przeciwko Litwie (wulgarne określenia i groźby po opublikowaniu na Facebooku zdjęcia pocałunku skarżących – mężczyzn, pozostających w homoseksualnym związku).[174]
Naruszenia art. 8 nie dopatrzono się natomiast w sprawie, w której kwestionowano brak oczekiwanej krajowej reakcji po żarcie w popularnym telewizyjnym talk-show. Żart polegał na umieszczeniu nazwiska skarżącego, osoby o homoseksualnej orientacji, w pytaniu o najlepszą dziennikarkę-gospodynię programów telewizyjnych.[175]
W wyroku Association ACCEPT i inni przeciwko Rumunii chodziło o dwa inne pozytywne obowiązki wynikającego z art. 8 Konwencji.[176] Pierwszy polegał na zapewnieniu ochrony stowarzyszeniu LGBT, organizującemu szereg imprez kulturalnych w czasie tzw. miesiąca historii LGBT. Organizatorzy dowiedzieli się o „mobilizacji” przeciwników wydarzenia i wystąpili do policji o przyznanie ochrony. Funkcjonariusze przybyli na miejsce imprezy (projekcji filmu), ale pozostali w innej części budynku. Nie zapobiegło to wtargnięciu ok. 50 osób do sali kinowej i przerwaniu projekcji, co było połączone z wykrzykiwaniem wulgarnych słów pod adresem widzów oraz gróźb (m.in. śmierć homoseksualistom). Trybunał uznał, że policja powinna była się znaleźć bezpośrednio przy sali kinowej lub w innym miejscu, tak by uniemożliwić wejście przeciwników imprezy. A następnie winna podjąć stanowczą interwencję, a nie powstrzymać się od niej w celu – jak twierdzono – deeskalacji powstałego napięcia.
Drugi obowiązek pozytywny polegał natomiast na przeprowadzeniu skutecznego postępowania wyjaśniającego, pozwalającego zidentyfikować sprawców i pociągnięcie ich do odpowiedzialności. W tym kontekście pojawia się niezwykle ważne, ale i delikatne zagadnienie prawne. Organizatorzy imprezy złożyli zawiadomienie o dokonaniu przestępstwa polegającego na nawoływaniu do nienawiści. Prokuratura odmówiła jednak podjęcia śledztwa, uznające iż nie zostały wypełnione przesłanki przestępstwa. Trybunał musiał więc odnieść się do zarzutu, że z okoliczności zdarzenia wynikało, iż władze krajowe były zobowiązane podjąć postępowanie karne. Strasburscy sędziowie uchylili się od posłużenia się mocną tezą, że w każdym przypadku mowy nienawiści niezbędne jest istnienie drogi postępowania karnego. Uznali jednak, że krajowe władze były zobowiązane dokonać wszechstronnej analizy zdarzenia i jego tła, koniecznego do ustalenia, czy uzasadnione jest zastosowanie w sprawie procedury karnej. Nie jest jasne, czy zastrzeżenia Trybunału odnoszą się do wady polegającej na nierozważeniu in casu pewnych kwestii (błąd procedowania), czy też do braku dostępu do procedury karnej (błąd konkluzji). Wybór drugiej hipotezy miałby olbrzymie konsekwencje. Po pierwsze, Trybunał działałby jak sąd czwartej instancji, zastępując własną oceną ocenę krajową. W rumuńskiej sprawie uznawałby zatem, inaczej niż krajowe władze, że te były zobowiązane ze względu na okoliczności zdarzenia użyć prawa karnego, a więc Konwencja wymuszała określony sposób zastosowania i wykładni krajowego ustawodawstwa. Jest to jednak obszar tradycyjnie i słusznie rezerwowany, zgodnie z zasadą subsydiarności, dla krajowych organów, w który Trybunał może wkroczyć jedynie w przypadku arbitralności lub braku racjonalności krajowej decyzji. Po drugie, nieuniknione byłoby zapewnienie przez wszystkie państwa-strony Konwencji dostępu w pewnych przypadkach charakteryzowanych jako mowa nienawiści do procedur karnych. Kreowałoby to pozytywny obowiązek stworzenia odpowiedniej procedury krajowej (jeśli nie ma jej jeszcze w krajowym porządku prawnym).[177]
W kilku skargach wystąpił zarzut, iż dyskryminacyjne traktowanie, w tym mowa nienawiści, stanowiło naruszenie zakazu złego traktowania (art. 3). Trybunał podkreśla jednak, że aby ten przepis znalazł zastosowanie, poniżające traktowanie (pierwsza forma złego traktowania) musi osiągnąć „pewien poziom dotkliwości stanowiący obrazę ludzkiej godności”.[178] Oznaczało to, że sama mowa nienawiści nie będzie kwalifikowana jako akt złego traktowania. Pojawienie się jednak takiej mowy (lub szerzej – „nienawistnej motywacji”) wraz z czynem mającym cechę złego traktowania musi zostać uznane za okoliczność obciążającą.[179] Władze muszą zbadać, jeśli istnieją ku temu podstawy, czy taka mowa/motywacja występowała. Trybunał okazał się w odniesieniu do tej kwestii rygorystyczny i był gotów uznać, że przyczyna niezrealizowania przez państwo pozytywnego obowiązku polegającego na przeprowadzeniu skutecznego postępowania wyjaśniającego tkwiła właśnie w braku należytego zbadania rasistowskiej[180] lub homofobicznej motywacji fizycznego ataku.[181]
Poza przypadkami wskazanymi powyżej Trybunał stwierdził naruszenie art. 3 w związku z art. 14 w następujących sprawach:
a) M.C. i A.C. przeciwko Rumunii – brak skutecznego postępowania wyjaśniającego w sprawie ataku w metrze na osoby wracające z manifestacji środowisk LBGT;[182]
b) Oganezova przeciwko Armenii – niezapewnienie ochrony i brak należytego postępowania wyjaśniającego w związku z podpaleniem baru dla osób LGBT oraz atakami fizycznymi i słownymi;[183]
c) Aghdgomelashvili i Japaridze przeciwko Gruzji – złe traktowanie przez policję podczas przeszukania siedziby organizacji LGBT oraz brak skutecznego postępowania wyjaśniającego;[184]
d) Identoba i inni przeciwko Gruzji[185] oraz Women’s Initiatives Supporting Group i inni przeciwko Gruzji[186] – brak należytej ochrony marszu LGBT oraz skutecznego postępowania wyjaśniającego w sprawie ataków na uczestników;
e) Sabalić przeciwko Chorwacji – naruszenie proceduralnego obowiązku przez podjęcie wobec sprawcy fizycznego ataku motywowanego orientacją seksualną ofiary jedynie postępowania w sprawie o wykroczenie, zakończonego niewielką grzywną (o równowartości 40 euro), a nie postępowania karnego.[187]
5. Zakończenie
Pojęcie mowy nienawiści stosowane w orzecznictwie Trybunału jest wielowątkowe i występuje w kontekście kilku przepisów Konwencji: swobody wypowiedzi (art. 10), zakazu nadużycia prawa (art. 17), prawa do prywatności (art. 8), zakazu złego traktowania (art. 3) oraz zakazu dyskryminacji (art. 14). Jednocześnie Trybunał, a wcześniej Komisja, nie wypracowały czytelnego standardu prawnego. W orzecznictwie widoczne są liczne wahania, a wielu wyrokom towarzyszą zdania odrębne i zbieżne, także na poziomie Wielkiej Izby, której rozstrzygnięcia są kluczowe dla ukształtowania sposobu wykładni i stosowania Konwencji. Poniżej spróbuję strasburskie orzecznictwo jednak uporządkować, a przynajmniej wskazać zachodzące zmiany i widoczne trendy.
Konstrukcję mowy nienawiści Trybunał stosuje do wielu treści. Jest to wypowiedź wymierzona w demokratyczną formę władzy, wypowiedź stanowiąca wyraz nienawiści lub wezwanie do nienawiści albo do nietolerancji ze względu na rasę, narodowość, przynależność etniczną, religijną, orientację seksualną, wypowiedź oznaczająca negację bądź pochwalanie zbrodni przeciwko ludzkości lub zbrodni wojennej, wypowiedź będącą wezwaniem do przemocy lub jej pochwalaniem. Czasami w takich wypowiedziach można bez trudu zidentyfikować nienawiść lub wezwane do niej albo obecność podobnego elementu, np. nietolerancji lub dyskryminacji. W innych sytuacjach mamy już do czynienia z inferencją czy przypisaniem. Tak jest w przypadku negowania zdarzeń stanowiących zbrodnię ludobójstwa, przeciwko ludzkości lub wojenną, wypowiedzi zmierzającej do zniszczenia demokratycznego ustroju politycznego czy też wezwania do przemocy. Zakłada się, że i w takiej wypowiedzi musi być obecna nienawiść jako charakteryzująca intencję autora czy też jego nastawienie. W innym wariancie obecnym w strasburskim orzecznictwie konstrukcję mowy nienawiści łączy się z wypowiedzią wymierzoną w wartości Konwencji. Dochodziłoby wtedy do innego rodzaju powiązania – uderzenie w podstawy aksjologiczne Konwencji, takie jak pokój, sprawiedliwość i tolerancja, stawałoby się mową nienawiści. Można jednak zarzucić, że wtedy konstrukcje nienawiści i mowy nienawiści stają się swego rodzaju skrótem, który ma realizować przede wszystkim określoną funkcję. Polegałaby ona na identyfikacji wszelkich zróżnicowanych wypowiedzi oraz aktywności, które należałoby bądź pozbawić ochrony Konwencji, bądź połączyć z nimi – w kontekście ingerencji ze strony państwa – mocne domniemanie dopuszczalności i zgodności z Konwencją. Sens (czy też cel) pojęcia mowy nienawiści nie byłby definicyjny, lecz praktyczny.
Pierwszym kontekstem normatywnym, w związku z którym występuje mowa nienawiści, jest art. 17 Konwencji. Jest to przepis eliminujący możliwość użycia konwencyjnych praw i wolności do działań zmierzających do zniszczenia demokratycznego sposobu rządzenia i sprawowania władzy. Innymi słowy – nie ma wolności dla wrogów wolności. To radykalne użycie art. 17 Trybunał (a wcześniej Komisja) rezerwował i rezerwuje dla szczególnych wypowiedzi, które jednoznacznie ujawniają wrogą intencję i cel. W strasburskim orzecznictwie dała się nawet zauważyć gotowość, by rezygnować z traktowania art. 17 jako „normatywnej gilotyny”, a korzystać z niego jako przepisu identyfikującego „wzmocnione” uprawnienie państwa do dokonania ingerencji, czy też konieczność ingerencji, którą państwo musi wykazać ze względu na treść ustęp 2 art. 10 (trójelementowy test zgodności ingerencji z Konwencją). W takim wariancie, zakorzenionym bardzo mocno w strasburskich rozstrzygnięciach, art. 17 pozbawiany byłby samodzielności, a służyłby do wykładni art. 10.
Zasadniczo jednak w większości rozstrzygniętych przez siebie spraw Trybunał uznawał, nawet kwalifikując wypowiedź jako mowę nienawiści, że „nienawistność” nie osiągnęła poziomu uzasadniającego posłużenie się art. 17. Ingerencja była wówczas analizowana jedynie w perspektywie art. 10. Trybunał okazywał się też odporny na argumenty władz wskazujące na art. 17. Trzeba jednak i zauważyć, że byli i są sędziowie gotowi do szerszego kwalifikowania wypowiedzi jako nadużycia prawa gwarantowanego art. 10. Już poza kontekstem art. 17, a więc w ramach analizy dokonywanej jedynie ze wskazaniem na art. 10, podnoszono, że nie należy koncentrować się na swobodzie wypowiedzi, lecz trzeba więcej uwagi poświecić (i znaczenia przyznać) zapewnieniu efektywnej ochrony godności ludzkiej.
W najnowszym orzecznictwie Trybunału widoczny jest coraz mocniej wątek równoważenia swobody wypowiedzi i „godnościowych racji”. Te ostatnie są łączone zwłaszcza z art. 8 Konwencji. Przepis ten gwarantuje jednostce prawo do życia prywatnego, które jest rozumiane szeroko, obejmując również tożsamość jednostki, nie tylko indywidualną, ale i grupową. W konsekwencji istniałby pozytywny obowiązek zapewnienia ochrony przed mową nienawiści. Oznaczałby on m.in. adekwatną reakcję prawną na mowę nienawiści.
Nie sposób obecnie rozstrzygnąć, czy i jak użycie art. 8 (a czasami i art. 3) może spowodować rekonstrukcję i rewizję standardu swobody wypowiedzi wypracowanego w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału. Jednym z kanonów tego standardu jest przecież, iż ochronie podlega też wypowiedzi, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój. Dokonująca się „waloryzacja” art. 8, połączona też czasami z zastosowana zakazu dyskryminacji (art. 14) może tę tezę osłabiać.
[1] Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.
[2] Komisję likwidował Protokół nr 11 do Konwencji, który wszedł w życie 1 listopada 1998 r. W praktyce Komisja kontynuowało pracę po tej dacie, kończąc rozpoczęte wcześniej sprawy. Komisja podejmowała decyzje w sprawie dopuszczalności skargi, a później – jeśli decyzja była pozytywna – przyjmowała raport określający stanowisko co do meritum skargi.
[3] Dostępny na stronie https://www.echr.coe.int/documents/fs_hate_speech_eng.pdf (dostęp 10 maja 2023 r.).
[4] Sunday Times przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (nr 1), wyrok z 26 kwietnia 1979 r. (skład plenarny), skarga nr 6538/74, A. 30, § 49.
[5] Handyside przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok z 7 grudnia 1976 r. (skład plenarny), skarga nr 5493/72, A. 24, § 49-50.
[6] Sunday Times przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (nr 1), § 66.
[7] Handyside przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, § 49.
[8] Cumpănă i Mazăre przeciwko Rumunii, wyrok z 17 grudnia 2004 r. (Wielka Izba), skarga nr 33348/96, ECHR 2004-XI, § 114 i 116.
[9] Przykładowo, symboliczne zadośćuczynienie w wysokości jednego franka zasądzone w postępowaniu cywilnym: De Haes i Gijsels przeciwko Belgii, wyrok z 24 lutego 1997 r., skarga nr 19983/92, RJD 1997-I.
[10] Po raz pierwszy w Barthold przeciwko Niemcom, wyrok z 23 marca 1985 r., skarga nr 8734/79, Series A. 90, § 58.
[11] Vides Aizsardzības Klubs przeciwko Łotwie, wyrok z 27 maja 2004 r., skarga nr 57829/00, § 42.
[12] Falzon przeciwko Malcie, wyrok z 20 marca 2018 r., skarga nr 45791/13, § 47.
[13] W tym kontekście jest też cytowane znane powiedzenie J. Goebbelsa, iż „na zawsze pozostanie największą farsą demokracji, że sama daje swoim śmiertelnym wrogom środek, dzięki któremu zostanie zniszczona”.
[14] Artykuł 5 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, art. 5 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych Społecznych i Kulturalnych. „Klauzulę zaporową” zawiera także Karta Praw Podstawowych UE (art. 54). Należy jednak zauważyć, że Konwencja nie nakazuje – jak czyni to art. 20 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych – by propaganda wojenna oraz popieranie nienawiści narodowej, rasowej lub religijnej, stanowiące podżeganie do dyskryminacji, wrogości bądź gwałtu, były zabronione przez prawo.
[15] Najbardziej wymowne są postanowienia niemieckiej konstytucji (Grundgesetz) z 23 maja 1949 r. W art. 18 określa ona, że traci konstytucyjną ochronę każdy podmiot (dzieje się to na mocy wyroku Federalnego Trybunału Konstytucyjnego), jeśli w celu zwalczania „wolnego demokratycznego porządku konstytucyjnego” naużywa on swobody wypowiedzi, zwłaszcza wolności prasy, wolności nauczania, zgromadzeń, zrzeszania się, tajemnicy korespondencji, prawa własności lub prawa azylu. Szczególne i dodatkowe zabezpieczenie wprowadzono w art. 9 ust. 2 w odniesieniu do swobody stowarzyszania się. Zgodnie z nim zabronione są stowarzyszenia, których cele lub działania pozostają w sprzeczności z prawem karnym lub są skierowane przeciwko porządkowi konstytucyjnemu bądź „idei porozumienia międzynarodowego” (Gedanken der Völkerverständigung).
[16] Militant democracy and fundamental rights, “American Political Science Review” 1937, t. 31, nr 3 i 4. Zob. także M. Thiel (red.), The „Militant Democracy” Principle in Modern Democracies, Ashgate 2009; A. Sajó (red.), Militant Democracy, Utrecht 2004.
[17] Zob. np. E. Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Policies, New York 2002, s. 902–910; I. Hare, Method and objectivity in free speech adjudication: lessons from America, “International and Comparative Law Quarterly” 2005, t. 54.
[18] Zob. analizę i uwagi A. Nieuwenhuisa, Freedom of speech: USA vs Germany and Europe, “Netherlands Quarterly of Human Rights” 2000, t. 18, nr 2. G. Cohen-Jonathan pisze, że zasadnicze wymogi, jakie w Europie musi spełniać demokratyczna debata, powodują, że liberalna ideologia nie zmieni się w „anarchistyczną prostoduszność” (angélisme libertaire) – Abus de droit et libertés fondamentales (w:) Mélanges en l’honneur de Louis Dubouis. Au carrefour des droits, Paris 2002, s. 525. Doświadczenia związane z dojściem nazistów do władzy w drodze demokratycznych procedur powodują, że w literaturze częściej przywołuje się zawołanie Saint Justa niż słowa Woltera: „Nienawidzę waszych idei, lecz oddałbym moje życie, abyście mogli je wyrażać, lecz jestem gotowy oddać moje życie za wasze prawo do ich wyrażania” („Je déteste vos idées, mais je donnerais ma vie pour que vous puissiez les exprimer; je déteste vos idées mais je suis prêt à mourir pour votre droit de les exprimer”). Por. także Y. Galland, Les obligations des journalistes dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2002, s. 873.
[19] Zob. np. R. Errera, The freedom of the press: the United States, France and othe European countries (w:) L. Henkin, A. Rosenthal (red.), Constitutionalism and Rights. The Influence of the the United States Constitution Abroad, New York 1990, s. 85 i n.
[20] Wśród zwolenników takiego stanowiska jest sędzia Trybunału Alphonse Spielmann, La Convention européenne des droits de l’homme et l’abus de droit (w:) Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles 1998, s. 686.
[21] Collected edition of the „Travaux préparatoires” of the European Convention on Human Rights, The Hague 1975–1985, t. I., s. 109. Na temat prac związanych z tą propozycją zob. P. Le Mire, Article 17 (w:) L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (red.), La Convention Européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Paris 1999s. 510–512. Por także K. Vasak, Convention européenne des droits de l’homme, Paris 1964, s. 134.
[22] X i Y przeciwko Holandii, wyrok z 26 marca 1985 r., skarga nr 8978/80, A. 91, § 22.
[23] S. i Marper przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok z 4 grudnia 2008 r. (Wielka Izba), skargi nr 30562/04 i 30566/04, ECHR 2008, § 66; Ciubotaru przeciwko Mołdowie, wyrok z 27 kwietnia 2010 r., skarga nr 27138/04, § 49.
[24] Polski tekst w K. Kocot, K. Wolfke, Wybór dokumentów do nauki prawa międzynarodowego, Wrocław 1978; A. Łazowski, Prawo międzynarodowe publiczne, Kraków 2003.
[25] Polski tekst w Dz. U. 1977, nr 38, poz. 167.
[26] Decyzja z 11 marca 1985 r. (skład plenarny), skarga nr 10733/84, DR t. 41, s. 211. Ten pogląd Komisja zdaje się łagodzić w sprawie N. przeciwko Szwecji (decyzja z 16 października 1986 r. (skład plenarny), skarga nr 11366/85, DR t. 50, s. 173), gdzie zarzut naruszenia art. 8, który był oparty na oddaleniu pozwu osoby dotkniętej publikacjami prasowymi, jest analizowany już w związku z koniecznością zagwarantowania swobody wypowiedzi (równowagi dwóch konwencyjnych praw). Komisja nie podjęła jednak jakiejkolwiek analizy dotyczącej ochrony dobrego imienia w dyspozycji art. 8.
[27] Stanowisko to poddał krytyce sędzia Thór Vilhjálmsson w zdaniu równoległym dołączonym do wyroku.
[28] L. Wildhaber, The right to offend, shock or disturb? Aspects of freedom of expression under the European Convention of Human Rights, Irish Jurist 2001, t. 36, s. 25. Także w wydanej w 2006 r. monografii J.D. Sieńczyło-Chlabicz dotyczącej prawa do prywatności ochrona dobrego imienia nie została wymieniona jako element art. 8 (Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę. Analiza cywilnoprawna, Kraków 2006, rozdz. 3.3.).
[29] Do użycia art. 8 w kontekście ochrony dobrego imienia przekonywał konsekwentnie sędzia Loukis Loucaides w swoich opiniach (odrębnych lub zbieżnych) dołączanych do wyroków Trybunału (A. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok z 17 grudnia 2002 r., skarga nr 35373/97, ECHR 2002-X; Vereinigung Bildender Künstler przeciwko Austrii, wyrok z 25 stycznia 2007 r., skarga nr 68354/01, ECHR 2007-II; Kanellopoulou przeciwko Grecji, wyrok z 11 listopada 2007 r., skarga nr 28504/05; Lindon, Otchakovsky-Laurens i July przeciwko Francji, wyrok z 22 października 2007 r. (Wielka Izba), skargi 21279/02 i 36448/02, ECHR 2007-XI).
[30] Wyrok z 29 czerwca 2004 r., skarga nr 64915/01, ECHR 2004-VI, § 70 in fine.
[31] Decyzja z 21 sierpnia 2004 r., skarga nr 58729/00.
[32] Wyrok z 19 września 2006 r., skarga nr 42435/02.
[33] Wyrok z 15 listopada 2007 r., skarga nr 12556/03, ECHR 2007-XII.
[34] Np. Von Hannover przeciwko Niemcom (nr 2), wyrok z 7 lutego 2012 r. (Wielka Izba), skargi nr 40660/08 i 60641/08, ECHR 2012-I, § 104-107; Axel Springer AG przeciwko Niemcom, wyrok z 7 lutego 2012 r. (Wielka Izba), skarga nr 39954/08.
[35] A. Spielmann, La Convention européenne des droits de l’homme et l’abus de droit (w:) Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruxelles 1998, s. 682–683. Pisze on o braku „teorii” art. 17.
[36] Réaction au rapport présenté par M. F.G. Jacobs à l’occasion du quatrième colloque international sur la Convention européenne des droits de l’homme, Rome 1975, s. 203.
[37] W podobny do mnie sposób tę ewolucję rekonstruuje S. Van Drooghenbroeck, L’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme est-il indispensable?, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2001, s. 551 i n.
[38] Kommunistische Partei Deutschlands, Reimann i Fisch przeciwko Niemcom, decyzja z 20 lipca 1957 r. (skład plenarny), skarga nr 250/57, Yearbook t. I, s. 222.
[39] Wypowiedź spełniająca cechy art. 17 byłaby jedyną postacią wypowiedzi wyłączoną ze względu na treść z ochrony oferowanej przez art. 10.
[40] A. Spielmann, La Convention européenne des droits…, s. 674 i n.; tegoż, La notion de l’abus des droits de l’homme à la lumière de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et de libertés fondamentales (w:) L’abus du droit et les concepts équivalents. Principe et applications actuelles, Strasbourg 1990, s. 58 i n. Zdaniem autora art. 35 ust. 3 miałby zastosowanie do „nadużyć formalnych”, takich jak np. sformułowanie przez skarżącego nieprawdziwych zarzutów, posłużenie się nieprawdziwymi dowodami, nieujawnienie kluczowych informacji, niezachowanie poufności (gdy ta jest wymagana), a także do przypadków, gdy skargi wnoszą osoby, które zostały nazwane „maniakami procedury” (maniaques de la procédure), a więc powtarzające zarzuty, jakie zostały już wcześniej rozpoznane.
[41] Także w dwóch językach oficjalnych występuje wskazanie na nadużycie proceduralne: fr. „estime la requête (…) abusive”, ang. „considers (…) an abuse of the right of application”.
[42] Decyzja z 11 października 1979 r. (skład plenarny), skarga nr 8348/78, DR t. 18, s. 187.
[43] Wyrok z 1 lipca 1961 (nr 3), skarga nr 332/57, Series A. 3; raport z 19 grudnia 1959 r. (skład plenarny), Series B. 1.
[44] Zob. J.-F. Renucci, Droit européen des droits de l’homme, Paris 2001, s. 453, pisze więc o art. 17 jako przepisie negatywnym. Jest on stosowany jedynie w odniesieniu do prawa wykorzystywanego do „niekonwencyjnej” działalności przez danego skarżącego.
[45] § 141 raportu, § 7 wyroku (część „Law”). Poza wskazanymi w orzeczeniach wolnościami, wobec których art. 17 pełni zaporową funkcję, z praw znajdujących się w podstawowym tekście konwencji należałoby dodać prawo do prywatności. Do pozostałych praw art. 17 nie znajdzie zastosowania.
[46] Nazwanie art. 17 proceduralną gilotyną pochodzi od J.-F. Flaussa, L’abus de de droit dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, “Revue universelle des droits de l’homme“ 1992, s. 464. W literaturze francuskiej zazwyczaj używane jest pojęcie utraty (déchéance) prawa lub jego neutralizacji, Na przykład R. de Gouttes, A propos du conflit entre le droit à la liberté d’expression et le droit à la protection contre racisme (w:) Mélanges en hommage à Louis-Edmond Pettiti, Bruxelles 1999, s. 260.
[47] Stanowisko to poddała krytyce część doktryny, zob. np. J.A. Frowein, W. Peukert, Menschenrechtskonvention, EMRK Kommentar, Kehl 1996, s. 492.
[48] X., Z. i Y. przeciwko Niemcom, decyzja z 20 grudnia 1957 r., skarga nr 277/57, Yearbook t. I, s. 219. Skarga dotyczyła kar za niewydanie maszyny drukarskiej należącej do partii komunistycznej i ukrywania działacza partii. Komisja zastosowała art. 8–11 i 14.
[49] X. przeciwko Austrii, decyzja z 13 grudnia 1963 r. (skład plenarny), skarga nr 1747/62, Collection t. 13, s. 42.
[50] X. przeciwko Niemcom, decyzja z 16 lipca 1982 r. (skład plenarny), skarga nr 9235/81, DR t. 29, s. 194.
[51] X. przeciwko Włochom, decyzja z 21 maja 1976 r. (skład plenarny), skarga nr 6741/74, DR t. 5, s. 83.
[52] X. przeciwko Belgii, decyzja z 27 marca 1963 r. (skład plenarny), skarga nr 924/60, Yearbook t. 6, s. 150; T. przeciwko Belgii, decyzja z 14 lipca 1983 r. (skład plenarny), skarga nr 9777/82, DR t. 34, s. 158; X. przeciwko Belgii, decyzja z 3 grudnia 1979 r. (skład plenarny), skarga nr 8701/79, DR t. 18, s. 252; X przeciwko Holandii, decyzja z 19 grudnia 1974 r. (skład plenarny), skarga nr 6573/74, DR t. 1, s. 87.
[53] Raport z 8 stycznia 1960 r., skarga nr 214/56, Series B. 2.
[54] Glasenapp przeciwko Niemcom, raport z 11 maja 1984 r. (skład plenarny), skarga nr 9228/80, Series B. 87, § 110; Kosiek przeciwko Niemcom, raport z 11 maja 1984 r. (skład plenarny), skarga nr 9704/82, Series B. 88, § 106.
[55] Nie zgadzam się z poglądem R. de Gouttes (A propos du conflit entre…, s. 252 i n.), że w strasburskim orzecznictwie, w którym pojawia się wątek wypowiedzi rasistowskiej, można wyróżnić dwa podejścia: oparte na teorii gilotyny i na teście równoważenia (swobody wypowiedzi i nakazu walki z rasizmem). Należy dodać trzecie podejście – domniemanie prima facie, że ingerencja w rasistowską wypowiedź jest uzasadniona.
[56] S. Van Drooghenbroeck, L’article 17 de la Convention européenne…, s. 557, pisze o art. 17 jako o „interpretacyjnym pomocniku” (adjuvant interprétatif). Inny autor wprowadza pojęcie pośredniego użycia art. 17 – M. Levinet, La fermeté bienvenue de la Cour européenne des droits de l’homme face au négationnisme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2004, s. 657. Zob. także G. Cohen-Jonathan, Le droit de l’homme…, s. 667–668; P. Wachsmann, La jurisprudence récente de la Commission européenne des droits de l’homme en matière de négationnisme (w:) J.-F. Flauss. M. de Silvia (red.), La Convention européenne des droits de l’homme: développemets recents et nouveaux défis, Bruxelles 1997.
[57] Decyzja z 12 maja 1988 r., skarga nr 12194/86, DR t. 56, s. 210. Skarżący był działaczem ugrupowania dążącego do odbudowania NSDAP i autorem licznych publikacji.
[58] Skarga nr 12774/87, decyzja z 12 października 1989 r., DR t. 62, s. 221.
[59] Decyzja z 29 marca 1993 r., skarga nr 19459/92.
[60] Decyzja z 21 maja 1997 r., skarga nr 34889/97.
[61] Decyzja z 18 października 1995 r., skarga nr 25062/94, DR t. 83-B, s. 77.
[62] Decyzja z 24 czerwca 1996 r. (skład plenarny), skarga nr 31159/96, DR t. 86-B, s. 184.
[63] Decyzja z 9 września 1998 r., skarga nr 36773/97.
[64] Decyzja z 2 września 1994 r., skarga nr 21318/93.
[65] Decyzja z 16 stycznia 1996 r., skarga nr 24398/94.
[66] Decyzja z 6 września 1995 r., skarga nr 25096/94, DR t. 82-B, s. 117.
[67] Decyzja z 11 stycznia 1995 r., skarga nr 21128/93, DR t. 80-A, s. 94.
[68] Przykładowo: Honsik (18 miesięcy i 10 dni), Kühnen (3 lata i 4 miesiące), Ochsensberger (3 lata), Remer (22 miesiące).
[69] Na przykład Nachtmann (192 tys. szylingów, tj. ok. 60 tys. zł).
[70] Zob. np. R. Khan, Holocaust denial and the law, New York 2004; M. Imbleau, La négation du génocide nazi, liberté d’expression ou crime nazi?: le négationnisme de la Shoah en droit international et comparé, Paris 2003; P. Wachsmann, Liberté d’expression et négationnisme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2001.
[71] Belgijski przepis pochodzi z 1995 r., a szwajcarski z 1994 r. Prekursorem ustawodawstwa wymierzonego w negacjonizm były Niemcy (1985 r.), po których zakaz wprowadziła Francja (1990 r., tzw. ustawa Gayssot).
[72] Wyrok z 23 września 1994 r. (Wielka Izba), skarga nr 15890/89, Series A. 298.
[73] Chociaż nie wskazali wprost art. 17, sędziowie przywołali dwa orzeczenia dotyczące tego postanowienia Konwencji. Co ciekawe, były to decyzje łączące z art. 17 odmienne konsekwencje: Glimmerveen i Hagenbeck (brak właściwości ratione materiae) i Kühnen (wykładnia art. 10 w związku z art. 17).
[74] A contrario Trybunał jednomyślnie nie stwierdził złamania art. 10 w sprawie Soulas i inni przeciwko Francji, wyrok z 10 lipca 2008 r., skarga nr 15948/03. Główny skarżący sam był autorem wypowiedzi, w której m.in. imigrację do Europy określano mianem najazdu oraz podboju, a książka została napisana w popularnym stylu i była adresowana do szerokiego odbiorcy. O orzeczeniu tym piszę w dalszej części rozdziału.
[75] Zob. np. zob. np. I. Foighel, Reflections of a Former Judge of the European Court of Human Rights, w: Human Rights in Turmoil Facing Threats, Consolidating Achievements (red. S. Lagoutte, H.-O. Sano, P. Smith), Leiden 2006; F. Rigaux, La liberté d’expression et ses limites, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 1995, s. 412; G. Haarscher, Le blasphemeteur et le raciste, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 1995, s. 421; A. Schaus, (w:) Les droits de l’homme au seuil du troisième millenaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles 2000, s. 758; G. Cohen-Jonathan, Le droit de l’homme…, s. 681–685; tegoż, Discrimination raciale et liberté d’expression, “Revue universelle des droits de l’homme“ 1995, t. 7, nr 1–3 i Négationnisme et les droits de l’homme. Droit européen et international (la sentence du Comité des droits de l’homme – Faurisson c. France), “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 1997, s. 587–589.; R. de Gouttes, A propos du conflit entre le droit à la liberté d’expression et le droit à la protection contre racisme (w:) Mélanges en hommage à Louis-Edmond Pettiti, Bruxelles 1999, s. 253 i n.; S. Marcus-Helmons, Commentaires sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne de droits de l’homme (w:) Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruxelles 1999, s. 575; E. Decaux, La Convention européenne des droits de l’homme dans la nouvelle architecture de l’Europe (w:) Actes du 8me colloque international sur la Convention européenne des droits de l’homme, Strasbourg 1995, s. 41–42.
[76] W tym kontekście duńskie władze wskazywały nie tylko na krajowe przepisy, ale i zobowiązania międzynarodowe, zwłaszcza wynikające z ratyfikacji Konwencji Narodów Zjednoczonych z 7 marca 1966 r. w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej (polski tekst Dz. U. z 1969 r. Nr 25, poz. 187). Co prawda Trybunał podkreślił wagę walki z rasizmem, to jednak równocześnie zaakcentował, że zobowiązania wynikające z konwencji ONZ muszą być interpretowane w sposób możliwy do pogodzenia z art. 10 konwencji europejskiej (§ 30). Zdaje się więc odrzucać pogląd o konieczności równoważenia zobowiązań międzynarodowych na rzecz poglądu o potrzebie ochrony gwarancji swobody wypowiedzi (zobowiązań z konwencji europejskiej). Ku „teorii równoważenia” idą natomiast autorzy zdań odrębnych (zwłaszcza wspólne zdanie odrębne sędziów Feyyaza Gölcüklü, Carlo Russo i Nicolasa Valticosa). Warto też dodać, że Komitet do spraw likwidacji dyskryminacji rasowej, powołany na mocy konwencji NZ do monitorowania przestrzegania jej postanowień, w cyklicznym raporcie dotyczącym Danii uznał ściganie Jersilda za wręcz wzorcowy przykład nadania przez państwo pierwszeństwa ochronie przed rasistowską wypowiedzą w stosunku do swobody wypowiedzi (Doc. AGNU nr 45–18, § 56).
[77] Odwołanie się do art. 17 (przez wskazanie na § 35 wyroku) występuje w zdaniu odrębnym sędziów Rolva Ryssdala, Rudolfa Bernhardta, Alphonse’a Spielmanna i Andreasa Nicolasa Loizou.
[78] W odróżnieniu od Trybunału Komisja (raport z 8 lipca 1993 r.) nie dokonała żadnego nawiązania do art. 17. Nie ma go również w zdaniach odrębnych (Komisja stwierdziła naruszenie art. 10 stosunkiem 12 głosów do czterech).
[79] Wystarczy zatem, że dziennikarskiemu materiałowi nie można zarzucić braku dobrej wiary (minimalne kryterium). Także P. Mahoney, Universality versus subsidiarity in the Strasbourg case law on free speech: explaining some recent judgments, “European Human Rights Law Review” 1997, nr 4, s. 372–373.
[80] E. Dommering pisze o innej ocenie ugrupowania i jego członków (w:) O. Castendyk, E. Dommering, A. Scheuer (red.), European Media Law, Austin 2008, 52–53), F. Sudre o przyjęciu przez Trybunał „funkcjonalnej perspektywy”, a nie „perspektywy przypisania” zakładającej, że cechy i program ugrupowania, do którego dana osoba należy, są przez nią akceptowane (Fonction publique et Convention…, s. 423).
[81] Raport z 30 listopada 1993 r., § 71 i n.
[82] Dzieje się tak, mimo że argumentacja dotycząca art. 17 została rozbudowana w stanowisku przedstawionym przez niemieckie władze. Zob. także F. Sudre, Fonction publique et Convention européenne des droits de l’homme. L’arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l’homme ou l’art de l’illusionnisme juridique, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 1996, s. 419–421.
[83] United Communist Party of Turkey przeciwko Turcji, wyrok z 30 stycznia 1998 r. (Wielka Izba), skarga nr 19392/92, RJD 1998-I.
[84] Możliwe jest także uznanie, co Komisja i Trybunał robiły w wielu sprawach dotyczących Turcji, że w takim przypadku w ogóle nie wchodzi w grę swoboda wypowiedzi, lecz działalność w nielegalnym ugrupowaniu (tak oczywiście w odniesieniu do sankcji za działania podjęte już po delegalizacji partii).
[85] Decyzja z 24 czerwca 1996 r. (skład plenarny).
[86] Raport z 8 kwietnia 1997 r. (skład plenarny). Jedynie J.-C. Geus (do którego przyłączył się I. Békés) uznał, że skarga powinna zostać odrzucona ze względu na art. 17. Nieco osłabiony pogląd (gdy chodzi o konsekwencje art. 17) znalazł się także w zdaniu odrębnym, jakie dołączył S. Trechsel (wsparty przez C. Bîrsana).
[87] Z takim podejściem polemizowali w zdaniu odrębnym sędziowie Isi Foighel, Andreas Nicolas Loizou i John Freeland, uważając, że choć art. 17 nie ma zastosowania, zasady leżące u jego podstaw winny zostać uwzględnione podczas ustalania, jaki margines swobody ocen posiadają – już w kontekście art. 10 – państwa Konwencji. Byłby on znaczny. Podobny pogląd wyraziła w zdaniu odrębnym do raportu Komisji J. Liddy (podzielił go D. Švaby).
[88] Decyzja z 20 kwietnia 1999 r., skarga nr 41448/98.
[89] Decyzja z 1 lutego 2000 r., skarga nr 32307/96.
[90] Decyzja z 25 listopada 2003 r., skarga nr 43874/98.
[91] Decyzja z 24 czerwca 2003 r., skarga nr 65831/01, ECHR 2003-IX.
[92] Było to kilka kar pozbawienia wolności w zawieszeniu, grzywny o łącznej wartości 170 tys. franków, zadośćuczynienie na rzecz cywilnych uczestników postępowań w wysokości 220.021 franków.
[93] W literaturze można co prawda znaleźć pogląd, że Trybunał nie wykluczył – w konsekwencji art. 17 – pewnych typów wypowiedzi spod ochrony art. 10, ale takie stanowisko jest połączone z ignorowaniem sprawy Garaudy niż jakąś próbą wyjaśnienia, jak formułowany pogląd dawałby się godzić z tą decyzją. Tak postępuje np. O. Bakircioglu, The application of the margin of appreciation doctrine in freedom of expression and public morality cases, “German Law Journal” 2007, t. 8, nr 7, s. 726.
[94] Konsekwentnym zwolennikiem odczytania art. 17 w taki sposób jest znakomity francuski znawca konwencji Gérard Cohen-Jonathan. Pisze on, że wcześniejsze „osłabione” odczytanie art. 17 być może wynikało z obaw strasburskich sędziów, że odwołanie się przez nich do teorii gilotyny wywołałoby ostrą krytykę „integrystów swobody wypowiedzi” (Le droit de l’homme à la non-discrimination raciale, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2001, s. 680).
[95] Decyzja z 16 listopada 2004 r., skarga nr 23131/03, ECHR 2004-XI.
[96] Decyzja z 2 września 2004 r., skarga nr 42264/98, ECHR 2004-VII.
[97] Decyzja z 20 lutego 2007 r., skarga nr 35222/04, ECHR 2007-II.
[98] Decyzja z 20 października 2015 r., skarga nr 25239/13, ECHR 2015-VIII.
[99] Decyzja z 23 października 2012 r., skarga nr 16637/06. Rozstrzygnięcie zawiera jednak pewną dwuznaczność, gdyż po stwierdzeniu, że wypowiedzi skarżącego nie podlegają ochronie ze względu na art. 17 Konwencji, Trybunał zauważa, iż ingerencja spełnia też kryteria określone w art. 10, zwłaszcza konieczności i proporcjonalności.
[100] Decyzja z 8 października 2020 r., skargi nr 77400/14, 34532/15 i 34550/15. Tylko jednak w odniesieniu do pewnych skarżących Trybunał odwołał się do art. 17, nie rozstrzygając wobec innych, czy w grę wchodzi ten przepis lub stosując tylko art. 10.
[101] Williamson przeciwko Niemcom, decyzja z 8 stycznia 2019 r., skarga nr 64496/17; Pastörs przeciwko Niemcom, wyrok z 3 października 2019 r., skarga nr 55225/14. Obie skargi były rozpoznawane w kontekście art. 10 i uznane za w oczywisty sposób niedopuszczalne. Także Gollnisch przeciwko Francji, decyzja z 7 czerwca 2011 r., skarga nr 48135/08, gdzie analizowano karę dyscyplinarną orzeczoną wobec profesora uniwersytetu (zakaz prowadzenia zajęć przez pięć lat i pozbawienie połowy wynagrodzenia) za wypowiedź podczas konferencji prasowej, iż nie ma „poważnego historyka”, który w pełni akceptowałby konkluzje procesu norymberskiego i dlatego należy zostawić naukowcom określenie liczby ofiar nazizmu oraz ustalenie, czy w obozach koncentracyjnych istniały komory gazowe.
[102] Roj TV A/A przeciwko Danii, decyzja z 17 kwietnia 2018 r., skarga nr 24683/14. Spółka prowadząca kanał telewizyjny promowała w swoich programach Partię Pracujących Kurdystanu, organizację uznaną za terrorystyczną.
[103] Jedynie w sprawie Purcell i inni przeciwko Irlandii (wypowiedź pochodząca od organizacji terrorystycznej) Komisja przywołała art. 17, nie czyniąc jednak z niego jakiegokolwiek użytku (decyzja z 16 kwietnia 1991 r., skarga nr 15404/89, DR t. 70, s. 280). Pogląd o wykluczeniu wezwań do przemocy spod ochrony art. 10 wyraził natomiast były prezes Trybunału L. Wildhaber, The right to offend, shock…, s. 19.
[104] M. Levinet pisze o dwóch użyciach art. 17: bezpośrednim – wtedy Trybunał uznaje się niewłaściwy ratione materiae, i pośrednim – gdy treść i charakter wypowiedzi stanowią przesłankę odrzucenia skargi jako bezzasadnej (La fermeté bienvenue de la Cour européenne des droits de l’homme face au négationnisme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2004, s. 657).
[105] Podobnie M. Oetheimer, który pisze, że podczas gdy Trybunał odmówi zastosowania art. 10 do wypowiedzi spełniającej w oczywisty sposób dyspozycję art. 17, to jeśli poweźmie wątpliwości co do charakteru wypowiedzi, zastosuje jednak art. 10 (La Cour européenne des droits de l’homme face au discours de haine, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2007, t. 69, s. 65).
[106] Decyzja z 2 marca 1999 r., skarga nr 34313/96. W czasie sprzeczki właścicieli samochodu nazwano Kanakami (słowo to funkcjonuje w mówionym języku niemieckim jako pejoratywne, pogardliwe określenie cudzoziemców) i „zwrócono im uwagę”, że nie są na Bałkanach, tylko w Niemczech, gdzie trzeba przestrzegać przepisów drogowych.
[107] Kontrastuje to z przywołaną wcześniejszą decyzją Komisji w sprawie F.P. przeciwko Niemcom. Choć antysemickie określenia zostały wtedy wypowiedziane „spontanicznie” podczas prywatnego przyjęcia zorganizowanego przez wojskowego dla swoich kolegów, Komisja zastosowała art. 10 z uwzględnieniem 17. Obecnie – ze względu na „regułę gilotyny” – taka koniunkcja wydaje się wykluczona.
[108] Decyzja z 18 maja 2004 r., skarga nr 57383/00.
[109] Wyrok z 10 lipca 2008 r., skarga nr 15948/03.
[110] Wyrok z 8 lipca 2008 r., skarga nr 33629/06, ECHR 2008-IV.
[111] Sąd warunkowo nie wymierzył kary, ale już samo uznanie za winnego stanowiło ingerencję (§ 29).
[112] Wyrok z 24 lipca 2012 r., skarga nr 40721/08. Do wyroku dołączone zostało jednak zdanie odrębne sędzi Helen Keller, która dopuściła nawet możliwość zastosowania w sprawie art. 17.
[113] Różnicę widać także w teście użytym do identyfikacji zagrożeń powodowanych przez działalność inspirowaną przez ideologie komunistyczną i nazistowską (także rasistowską i negacjonistyczną). W sprawie Vajnai przeciwko Węgrom Trybunał wskazał, że nie istniało „rzeczywiste i aktualne zagrożenie jakimkolwiek ruchem lub partią polityczną, które chciałyby odrestaurowania dyktatury komunistycznej” (§ 49). Taki test (a właściwie żaden test) nie jest natomiast wymagany w celu weryfikacji zagrożeń towarzyszących pozostałym ideologiom.
[114] United Communist Party of Turkey i inni przeciwko Turcji, wyrok z 30 stycznia 1998 r. (Wielka Izba), skarga nr 19392/92, RJD 1998-I, § 60. Także Socialist Party i inni przeciwko Turcji, wyrok z 25 maja 1998 r. (Wielka Izba), skarga nr 21237/93, RJD 1998-III, § 53; Freedom and Democracy Party (ÖZDEP) przeciwko Turcji, wyrok z 8 grudnia 1999 r. (Wielka Izba), skarga nr 23885/94, ECHR 1999-VIII, § 47. „Weryfikacja in concreto” odróżniała tureckie sprawy od „weryfikacji in abstracto” ze sprawy Komunistycznej Partii Niemiec. Zob. też B. Duarte, Les partis politiques, la démocratie et la Convention européenne des droits de l’homme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 1999, s. 332–333.
[115] M. Oetheimer La Cour européenne des droits…, s. 66 i n.
[116] Müslüm Gündüz przeciwko Turcji, wyrok z 4 grudnia 2003 r., skarga nr 35071/97, ECHR 2003-XI. Sankcja była następstwem słów wypowiedzianych podczas telewizyjnej rozmowy przez przywódcę islamskiej sekty wrogiej sekularyzacyjnej polityce tureckich władz.
[117] Wyrok z 6 lipca 2006 r., skarga nr 59405/00.
[118] Okolicznością braną pod uwagę przy ocenie ochrony wypowiedzi było też to, że pochodziła ona od polityka (debata polityczna) i padła przy tym podczas kampanii wyborczej (§ 65).
[119] P. Wachsmann, Liberté d’expression et négationnisme, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2001, s. 594. Tak również J.G. Merrills, A.H. Robertson, Human Rights in Europe, Manchester 2001, s. 169.
[120] Decyzja z 20 kwietnia 2010 r., skarga nr 18788/09.
[121] Decyzja z 22 stycznia 2019 r., skarga nr 20373/17.
[122] Decyzja z 28 lutego 2017 r., skarga nr 45416/16.
[123] Wyrok z 17 grudnia 2004 r., skarga 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI.
[124] Wyrok z 16 lipca 2009 r., skarga nr 15615/07.
[125] Zdanie odrębne Andrása Sajó, do którego przyłączyli się sędziowie Vladimiro Zagrebelsky i Nona Tsotsoria.
[126] Zgodnie z art. 43 ust. 2 Konwencji zespół pięciu sędziów przyjmuje wniosek o ponowne rozpoznanie skargi przez Wielką Izbę, jeśli w sprawie pojawia się „poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji”.
[127] Wyrok z 20 grudnia 2022, skarga nr 63539/19.
[128] Wyrok z 4 listopada 2008 r., skarga nr 72596/01.
[129] Inną okolicznością powodującą, że sprawę kończył wyrok, a nie decyzja, mogło być postawianie przez skarżąca także zarzutu złamania prawa do rzetelnego postępowania sądowego (art. 6) przez brak możliwości zadania pytań ekspertom w sprawie przedstawionej przez nich opinii oceniającej kalendarz i zawierającej pewne sprzeczności. Chociaż Trybunał uznał, że doszło do naruszenia art. 6, nie powodowało to też automatycznie konkluzji o naruszeniu „proceduralnych gwarancji” wynikających z art. 10. Różni to podejście z litewskiej sprawy do zastosowanego np. w Słomka przeciwko Polsce (wyrok z 6 grudnia 2018 r., skarga nr 68924/12), gdzie brak rzetelnego postępowania sądowego oznaczał również naruszenie swobody wypowiedzi.
[130] Wyrok z 11 lutego 2020 r., 4493/11.
[131] Obie grzywny nie zostały zapłacone, ale tylko jedna z nich została następnie zamieniona na 200 godzin prac społecznych.
[132] Zdaniem sędziego skarżący „jedynie dał upust swojej frustracji z powodu obecności nie-Rosjan”.
[133] Wskazano wtedy, że „zakazując skarżącym wykonywania zawodu dziennikarza jako środek zapobiegawczy o ogólnym zasięgu, aczkolwiek ograniczony czasowo, sądy krajowe naruszyły zasadę, zgodnie z którą prasa musi mieć możliwość pełnienia roli strażnika publicznego w demokratycznym społeczeństwie ” (§ 119).
[134] Wyrok z 13 września 2005 r., skarga nr 42571/98.
[135] Trzej sędziowie (Jean-Paul Costa, Ireneu Cabral Barreto i Karl Jungwiert) dołączyli do wyroku wspólne zdanie odrębne, wskazując w nim przede wszystkim na niszowy charakter książki (niski nakład), której nikt nie był zmuszony kupować, oraz potrzebę dopuszczenia nawet niezwykle bolesnych wypowiedzi, gdyż „społeczeństwo demokratyczne nie jest społeczeństwem teokratycznym”.
[136] Wyrok z 25 października 2018 r., skarga nr 38450/12.
[137] Wyrok z 5 grudnia 2019 r., skarga nr 13274/08.
[138] Przykładowo Dmitriyevskiy przeciwko Rosji, wyrok z 3 października 2017 r., skarga nr 42168/06 (krytyka polityki Rosji, a zwłaszcza W. Putina, wobec Czeczenii); Ibragim Ibragimov i inni przeciwko Rosji, wyrok z 28 sierpnia 2018 r., skarga nr 1413/08 r., skarga nr 28621/11 (publikacja prac Saida Nursiego, znanego tureckiego teologa i komentatora Koranu); Yefimov i Youth Human Rights Group przeciwko Rosji, wyrok z 7 grudnia 2021 r., skargi nr 12385/15 i 51619/15 (wydanie oświadczenia krytykującego rosyjską cerkiew za m.in. związki z władzą polityczną, korupcję, chciwość). Zazwyczaj podstawą sankcji była przyjęta w 2002 r. ustawa o zwalczaniu działalności ekstremistycznej.
[139] Mariya Alekhina i inni przeciwko Rosji, wyrok z 17 lipca 2018 r., skarga nr 38004/12. Swoją konkluzję Trybunał uzasadnił nie tylko skazaniem skarżących na karę pozbawienia wolności, ale i nierozważeniem szerszego kontekstu wypowiedzi jako formy politycznej krytyki. Zob. także I.C. Kamiński,
[140] Garaudy przeciwko Francji.
[141] Orban i inni przeciwko Francji, wyrok z 15 stycznia 2009 r., skarga nr 20985/05, § 35.
[142] Decyzja z 25 stycznia 2022 r., skarga nr 35364/19. Zgodnie ze swoim obecnym modus operandi Trybunał posłużył się warunkowym określeniem „nawet jeśli art. 10 znajduje zastosowanie”, nie rozstrzygając kwestii dotyczącej użycia w sprawie art. 17.
[143] Leroy przeciwko Francji, wyrok z 2 października 2008 r., skarga nr 36109/03.
[144] Wyrok z 17 grudnia 2013 r. (izba), wyrok z 15 października 2015 r. (Wielka Izba), skarga nr 27510/08.
[145] Za takie przestępstwo przewidziana jest kara pozbawienia wolności do lat 3 lub grzywna.
[146] Postępowanie charakteryzuje również wyjątkowo duża liczba interwenientów, którzy przystąpili do postępowania przed Wielką Izbą jako tzw. strona trzecia: dwa państwa (Francja i Turcja) oraz dziesięć innych uczestników, głównie stowarzyszeń i organizacji pozarządowych.
[147] Sędziowie Wielkiej Izby Josep Casadevall, Isabelle Berro i Egidijus Kūris.
[148] Ponieważ jednak izba uznała już skarga na podstawie art. 10 za dopuszczalną, odwołanie się do art. 17 przez Wielką Izbę nie mogło prowadzić do niedopuszczalności skargi. W takiej sytuacji art. 17 dawał się użyć jedynie w celu interpretacji „konieczności” ingerencji w kontekście art. 10 ust. 2.
[149] Sędziowie Wielkiej Izby Dean Spielmann, Josep Casadevall, Isabelle Berro, Vincent A. De Gaetano, Linos-Alexandre Sicilianos, Johannes Silvis i Egidijus Kūris; sędziowie izby Paulo Pinto de Albuquerque i Nebojša Vučinić.
[150] Sędzia Wielkiej Izby Angelika Nußberger.
[151] Sędziowie izby Guido Raimondi i András Sajó.
[152] Wyrok z 9 lutego 2012 r., skarga nr 1813/07. Należy dodać skazujący wyrok został utrzymany przez Sąd Najwyższy stosunkiem trzech głosów do dwóch.
[153] Autorką zdania odrębnego jest Ganna Yudkivska, a przyłączył się do niego Mark Villiger.
[154] Zdanie odrębne Deana Spielmanna, do którego przyłączyła się Angelika Nußberger.
[155] Decyzja z 12 maja 2020 r., skarga nr 29297/18.
[156] Właściwe władze krajowe różniły się w ocenie, czy został osiągnięty „minimalny próg” uzasadniający użycie wskazanego przepisu. Dlatego tzw. prokurator policyjny odmówił podjęcia dochodzenia. Następnie sąd pierwszej instancji uniewinnił oskarżonego. W Sądzie Najwyższym skazujący wyrok został utrzymany stosunkiem dwóch głosów do jednego.
[157] Wyrok z 31 lipca 2001 r. (izba), wyrok z 13 lutego 2003 r. (Wielka Izba), skargi nr 41340/98, 41342/98, 41343/98 i 41344/98, ECHR 2003-II.
[158] § 96 ze wskazaniem na § 32 wyroku United Communist Party of Turkey i inni przeciwko Turcji.
[159] § 123 wyroku Wielkiej Izby potwierdzający akceptację dla oceny zawartej w § 71 wyroku izby.
[160] Wątek sprzeczności z wartościami konwencji reguł prawa karnego opartego na szariacie nie został w wyroku rozwinięty. Sędziowie rozwinęli natomiast kwestię odmiennego traktowania ze względu na płeć, wskazując, że nie do przyjęcia są reguły dotyczące poligamii oraz przywilejów przysługujących mężczyznom w sprawach rozwodowych i spadkowych (§ 128). Zob. także uwagi M. Levineta, Incompatibilité entre l’Etat théocratique et la Convention européenne des droits de l’homme. A propos de l’arrêt rendu le 13 février 2003 par la Cour de Strasbourg dans l’affaire Refah Partisi et autres c/Turquie, “Revue français de droit constitutionnel” 2004, t. 57, s. 213 i n.
[161] Wielka Izba podzieliła także inny pogląd izby – w sprawie proponowanego przez Partię Refah postulatu pluralizmu normatywnego, a więc podporządkowania jednostki określonym i zróżnicowanym regułom ze względu na jej przynależność religijną. Takie rozwiązanie dokonywałoby podziału według kryterium religii, co prowadziłoby do nierównego traktowania jednostek i równocześnie pozostawało w sprzeczności z pozytywnym obowiązkiem państwa do zapewnienia wszystkim jednakowych gwarancji dla praw i wolności zapisanych w konwencji (§ 110 wyroku Wielkiej Izby przywołujący § 70 wyroku izby).
[162] Erbakan przeciwko Turcji, wyrok z 6 lipca 2006 r., skarga nr 59405/00, § 62. Zob. także S. Sottiaux, D. de Prins, La Cour européenne des droits de l’homme et les organisations antidémocratiques, “Revue trimestrielle des droits de l’homme“ 2002, s. 1019 i n.; G. Lebreton, Islam devant la Cour européenne des droits de l’homme, “Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger“ 2002, nr 5.
[163] Wyrok z 4 grudnia 2003 r., skarga nr 35071/97, ECHR 2003-XI, § 51. A. Garay uważa (L’islam et l’ordre public européen vus par la Cour européenne des droits de l’homme, „Revue de Droit International et de Droit Comparé“ 2005, t. 82, 125–126), że kluczowa dla konstatacji o braku wezwania do przemocy była forma wypowiedzi – zakwestionowane słowa padły podczas polemicznej dyskusji, a inni uczestnicy sprzeciwiali się poglądom Gündüza. Jeśli przyjąć taką interpretację, o stwierdzeniu naruszenia art. 10 rozstrzygnęło nie to, co sam Gündüz powiedział, ale jego adwersarze.
[164] Takie „przeniesienie” wypowiedzi niektórych aktywistów na partię poddali krytyce autorzy zdania odrębnego do wyroku izby (wspólne zdanie odrębne sędziów Willi Fuhrmanna, Loukisa Loucaidesa i Nicolasa Bratzy). Podzielam tę krytykę.
[165] Hizb Ut-Tahrir i inni przeciwko Niemcom, decyzja z 12 czerwca 2012 r., skarga nr 31098/08.
[166] Kasymakhunov i Saybatalov przeciwko Rosji, wyrok 14 marca 2013 r., skargi nr 26261/05 i 26377/06.
[167] Belkacem przeciwko Belgii, decyzja z 27 czerwca 2017 r., skarga nr 34367/14.
[168] Wyrok z 27 lipca 2010 r. (izba), wyrok z 15 marca 2012 r. (Wielka Izba), skargi nr 4149/04 i 41029/04, ECHR 2012.
[169] Sędziowie, którzy nie zgodzili się z wyrokiem (Françoise Tulkens, Nona Tsotsoria i Kristina Pardalos) podnieśli, że użyte określenia odwołują się do uprzedzeń oraz stereotypów dotyczących Romów jako „wrażliwą mniejszość”. Władze muszą więc podjąć kroki, by w publikacjach, zwłaszcza finansowanych i wydawanych przez instytucje państwowe, nie znalazły się „stygmatyzujące sformułowania”.
[170] Nie zgodziła się z tym sędzia Alvina Gyulumyan, uważająca, że Trybunał powinien stwierdzić naruszenie art. 14 w związku z art. 8.
[171] Wyrok z 16 lutego 2021 r., skarga nr 12567/13.
[172] Wyrok z 16 lutego 2021 r., skarga nr 29335/13.
[173] Wyrok z 30 października 2018 r., skargi nr 1759/08, 50766/10 i 50782/10.
[174] Wyrok z 14 stycznia 2020 r., skarga nr 41288/15. W wyroku stwierdzono także naruszenie art. 13 Konwencji, nakazującego zapewnienie skutecznego środka odwoławczego.
[175] Sousa Goucha przeciwko Portugalii, wyrok z 22 marca 2016 r., skarga nr 70434/12.
[176] Wyrok z 1 czerwca 2021 r., skarga nr 19237/16
[177] Stanowisko Trybunału poddali krytyce w zdaniu odrębnym dwaj sędziowie (Yonko Grozev i Armen Harutyunyan). Po pierwsze uznali, że aby wyczerpać krajową drogę postępowań, skarżący winni skorzystać z cywilnej drogi postępowania lub procedury przed Krajową Radą ds. Walki z Dyskryminacją. Po drugie wskazali, że Trybunał w swoim dotychczasowym orzecznictwie wprost kwalifikował sankcje karne jako ultima ratio i łączył je wyłącznie z najbardziej poważnymi przypadkami mowy nienawiści (Beizaras i Levickas przeciwko Liwie, § 111). Skuteczność procedur karnych Trybunał badał wcześniej tylko w dwóch sprawach, gdy werbalne rasistowskie ataki były powiązane z trzymaniem z dłoni siekiery albo oddaniem dziesięciu strzałów: odpowiednio R.B przeciwko Węgrom, wyrok z 12 kwietnia 2016, r., skarga nr 64602/12 i Alković przeciko Czarnogórze, wyrok z 5 grudnia 2017 r., skarga nr 66895/10.
[178] Smith i Grady przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, wyrok z 25 lipca 2000 r., skargi nr 33985/96 i 33986/96, ECHR 1999‑VI, § 121; Moldovan i inni przeciwko Rumunii (nr 2), wyrok z 12 lipca 2005 r., skargi nr 41138/98 i 64320/01, ECHR 2005‑VII, § 111 i 113; Begheluri przeciwko Gruzji, wyrok z 7 października 2014 r., skarga nr 28490/02, § 101.
[179] B.S. przeciwko Hiszpanii, wyrok z 24 lipca 2012 r., skarga nr 47159/08, § 40; Identoba i inni przeciwko Gruzji, wyrok z 12 maja 2015 r., skarga nr 73235/12, § 65.
[180] Abdu przeciwko Bułgarii, wyrok z 11 marca 2014 r., skarga nr 26827/08, § 23; Balázs przeciwko Węgrom, wyrok z 20 października 2015 r., skarga nr 15529/12. Wyrokom towarzyszą jednak zdania odrębne, w pierwszym przypadku sędziów Paula Mahoneya i Krzysztofa Wojtyczka, w drugim sędziego Jona Fridrika Kjølbro.
[181] Genderdoc-M i M.D. przeciwko Mołdowie, wyrok z 14 grudnia 2021 r., skarga nr 23914/15.
[182] Wyrok z 12 kwietnia 2016 r., skarga nr 12060/12.
[183] Wyrok z 17 maja 2022 r., skargi nr 71367/12 i 72961/12.
[184] Wyrok z 8 października 2020 r., skarga nr 7224/11.
[185] Do wyroku dołączone jest zdanie odrębne sędziego Krzysztofa Wojtyczka, który uważa, że ataki na uczestników manifestacji nie osiągnęły minimalnego poziomu dotkliwości, by móc je zakwalifikować jako akt złego traktowania w znaczeniu art. 3.
[186] Wyrok z 16 grudnia 2021 r., skargi nr 73204/13 i 74959/13.
[187] Wyrok z 14 stycznia 2021 r., skarga nr 50231/13.
